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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 371/2018 de 15 de Mayo de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Mayo de 2019
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: PEREZ PADILLA, MARIA LOURDES
Nº de sentencia: 200/2019
Núm. Cendoj: 46250330042019100117
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2019:1607
Núm. Roj: STSJ CV 1607/2019
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente,
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y Dª MARIA LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha
pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 200/19
En el recurso contencioso-administrativo número 371/2018 interpuesto por la FEDERACION DE
CENTROS DE ENSEÑANZA DE VALENCIA (FECEVAL),FEDERACION CATOLICA DE ASOCIACIONES
DE PADRES DE ALUMNOS DE VALENCIA (FCAPA) Y FEDERACION ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS
DE ENSEÑANZA-CENTROS CATOLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (FERE-CECA COVAL)
representado por la procuradora Doña Laura Rubert Raga y asistidas por Letrado Don Alejandro López Oliva.
Es Administración demandada la Generalidad Valenciana representada y defendida por su Letrado.
Es parte codemandada Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano (CCOO-PV)
representada por la procuradora Doña Esperanza de Oca Ros y defendida por letrado, Unión General de
Trabajadores del País Valenciano representada por el procurador Don Julio Just Vilaplana y defendido por la
Letrado Doña Ana Mª Mejías García, Diversitat LGTBI Alancant representado por la procuradora Doña Gemma
Garcia Miquel y defendido por la letrado Doña Clara Martinez Tari entidad LAMBDA, colectivo de lesbianas,
Gays, Transexuales y Bisexuales representado por el procurador Don Enrique Erans Balanza y defendido por
el Letrado Don Noé Garrigues Mafé.
Interviene el Ilmo. representante del Ministerio fiscal.
Constituye el objeto del recurso: art 29 del DECRETO 102/2018 de 27 de julio del Consell , de desarrollo
de la Ley 8/2017, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la
Comunitat Valenciana, publicado en el DOGV de 31 de agosto de 2018.
El procedimiento ha seguido los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales de la persona.
Ha sido magistrado ponente la Sra. MARIA LOURDES PEREZ PADILLA, quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo con urgencia en el plazo de cinco días.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, y declare: Nulo o se anule el obligado cumplimiento para todos los centros sostenidos con fondos públicos existente en el artículo 29 del Decreto 102/2018 de 27 de julio del Consell de desarrollo de la Ley 8/2017, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana, por vulneración de derechos fundamentales condenando a la Consejeria de Educación a estar y pasar por esa declaración, con expresa imposición de costas.
Asimismo, por otrosi digo interesa acuerde la Sala elevar Cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con el articulo 35 a 37 de la Ley orgánica 2/79 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional contra los artículos 6 , 9.2 y 23 de la Ley 8/2017 de 7 de abril integral del reconocimiento del derecho de identidad y a la expresión de genero de la comunidad Valenciana (DOGV num 8019/11.04.2017) en consonancia con las tres observaciones de carácter esencial del Dictamen 494/2016 de 6 de octubre emitido por unanimidad del Pleno del Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, no aceptadas ni tenidas en cuenta por el Consell de la Generalidad Valenciana.
TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia inadmitiendo por falta de legitimación activa o, en otro caso, desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables. Igualmente, suplica se desestime la cuestión de inconstitucionalidad suscitada de contrario. EL Ministerio fiscal presenta escrito en el concluye que no existe vulneración de derecho fundamental ni siquiera de manera indiciaria, por lo que la demanda debe ser rechaza.
La Confederación Sindical de Comisiones Obreras del Pais Valenciano (CCOO OV) presenta escrito de oposición en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime la demanda planteada en su integridad, con expresa imposición de costas a los demandantes e interesa se declare la no pertinencia de la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad por no ser precisa para el pronunciamiento de la Sala respecto de la presunta vulneración de derechos fundamentales. Por La Unión General de Trabajadores del Pais Valenciano (UGT PV) se presenta escrito de contestación por el que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de legitimación activa o en caso de entrar a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda planteada en su integridad, con expresa imposición de costas a los demandantes e interesa se declare la no pertinencia de la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad. Diversitat LGTBI Alacant se presenta escrito de contestación por el que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de legitimación activa o en caso de entrar a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda planteada en su integridad.
Lambda Colectivo de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales. El tres de abril de dos mil diecinueve se dicta providencia con el contenido que obra en autos. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 24-04-2019.
Fundamentos
PRIMERO.- Pretensiones.
En la presente se resuelve la pretensión declarativa de no ser conforme a derecho con nulidad del art
El objeto del recurso es el art
La pretensión actora se articula sobre los siguientes argumentos que, de forma sucinta, son: Nulidad y subsidiaria de anulabilidad por i) Defecto de forma: infracción grave del procedimiento administrativo estipulado para supuestos en el que el proyecto debe ser aprobado por Decreto del Consell, vulneración del articulo 55.2 del Decreto 24/2009 13 de febrero en relación con el articulo 43.1.g de la Ley 5/1983 de 30 de diciembre del Consell . Por no existir reunión de la comisión de secretarios autonómicos y subsecretarios ni reunión del pleno del consell acordando la publicación.
Nulidad por vulneración de derechos fundamentales: de igualdad ( art 14 dela CE ) en relación con la libertad de creación de centros docentes ( art 27.6 de la CE ), de libertad ideológica y religiosa ( articulo1 6 de la CE ), libertad de expresión y comunicación ( articulo 20.1 de la CE ), educación y enseñanza ( articulo 27.1 y 27.6 de la CE ), vulneración del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa ( articulo 16.1 de CE ) asi como del derecho fundamental de educación, libertad de enseñanza y pleno desarrollo de la personalidad humana de los menores de conformidad a las convicciones de sus padres ( articulo 27.1 , 27.1 y 27.3 de la CE ).
La pretensión de conformidad a derecho mantenida por el se articula sobre los siguientes argumentos que, de forma sucinta son: A)-Causas de inadmisibilidad: Por Abogado de la Generalidad, UGT PV, Diversitat LGTBI Alacat, entidad Lambad Colectivo LGTB: - articulo 69.b en relación con el articulo 45.2.d) de la LJCA : falta de acreditación de la capacidad y representación de los demandantes - articulo 69.b) en relación con el articulo 19 de la LJCA : falta de la legitimación activa de la recurrente.
-inadecuación del presente procedimiento preferente B)-Motivos de fondo: inexistencia de la vulneración de derechos pretendida y conformidad a derecho de la resolución impugnada. Alegaciones de fondo que reproduce el Ministerio Publico así como CCOO PV, UGT PV y Diversitat LGTB Alacant y entidad Lambad Colectivo LGTB.
SEGUNDO.- Causas de inadmisibilidad del recurso.
Por razones de coherencia procesal y para una mejor comprensión de las mismas se examina por el siguiente orden: Respecto de la falta de acreditación de la capacidad y representación de losdemandantes. Articulo 69.b en relación con el articulo 45.2.d) de la LJCA : Se esgrime por los codemandados citados la falta de aportación por las Federaciones de los documentos exigidos para acreditar los requisitos legales para entablar la presente acción judicial.
La Sala desestima la causa de inadmisión, en tanto consta en actuaciones acreditada por las tres Federaciones, si bien después del requerimiento dirigido al efecto, el cumplimiento de esta carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la LJCA , carga procesal dirigida, en definitiva, a permitir dar por acreditado la necesaria voluntad de recurrir en el caso concreto , de suerte que, al margen del poder de representación procesal, constan aportados los estatutos y los certificados acreditativos de los respectivos acuerdos adoptados, siendo de destacar que la omisión de tal presupuesto, es defecto para el que procede el requerimiento de subsanación por el Tribunal, entre otros supuestos, cuando sin él pueda generarse lasituación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución (por todas , STS16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 )), de ahí que por la naturaleza del presente procedimiento y la invocación por codemandadas de dicha omisión en el trámite procesal correspondiente, se efectuara por la Sala.
La inadecuación del presente procedimiento preferente .
El examen de esta causa de inadmisión, que, a mayor abundamiento, nos permitirá delimitar la controversia jurídica objeto de examen, debe hacerse en el presente caso realizando un doble filtro, a saber, el filtro de los concretos derechos fundamentales que se identifican por las Federaciones como vulnerados y que, en su caso, tendrían acceso al presente procedimiento preferente y el filtro de las cuestiones de legalidad ordinario que, igualmente se plantean en la demandada por la actora.
En cuanto al primer filtro, debemos indicar que el procedimiento especial elegido por los demandantes, no hay que olvidar, tiene una clara finalidad, esto es, dispensar una protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, por eso, solo es admisible la tramitación del presente procedimiento para aquellas supuestos en los que pretensiones correspondientes del articulo 31 y 32 de la Ley 29/98 se dirijan a cumplir con dicha finalidad, esto es, se dirijan a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado. En el caso de autos, visto el contenido del artículo 29 del Decreto 102/18, 27 de julio concerniente al protocolo de atención educativa a la identidad de género y los concretos derechos fundamentales invocados por las actoras ( articulo 14 , 16 , 20 y 27 de la CE ) mantenemos la respuesta, que, ya de forma tácita, al no hacer uso del artículo 117 de la LJCA expresamos, esto es, la desestimación de esta causa de inadmisión en lo concerniente al examen de los derechos fundamentales alegados por este procedimiento especial y sumario.
En cuanto al segundo filtro, este cauce procesal elegido por los recurrentes está vedado al conocimiento de los problemas de mera legalidad ordinaria que se planteen ( SSTC 37/1982 , 24/1983 , 84/1987 ; AATC 773/1987 , 224/1991 ), es decir, no podemos entrar a conocer de los aspectos de legalidad ordinaria cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 30 CE , cuestión distinta es que, como dice la STC 95/1997, de 19 de mayo , el órgano jurisdiccional puede y debe conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente.
Partiendo de esta premisa los recurrentes alegan dos cosas distintas: i) Por una parte, la nulidad del expediente administrativo por infracción del procedimiento, en concreto, del articulo 55.2 del Decreto 24/2009 en relación con el articulo 43.1g) e la Ley 5/183, (remisión a la comisión de secretarios autonómicos y Subsecretarios ni al pleno del Consell). Esta alegación, al no ver acompañada de la correspondiente petición en el suplico de la demanda ni expresar los demandantes si quiera conexión alguna con la tutela de los derechos fundamentales, queda fuera del examen del presente recurso al ser una cuestión de pura legalidad ordinaria.
ii) la segunda objeción que en esta ámbito plantean los recurrentes, es que, a propósito de la alegada vulneración por el articulo 29 del Decreto del derecho de igualdad al establecer una distinción entre Centros privados concertados y no concertados, introduciendo, según se dice, un trato diferenciado e irracional por parte de la administración educativa entre centros privados, se estaría produciendo, además, un exceso en el ejercicio de la faculta conferida en la DF 1ª de la Ley alConsell para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de lapresente ley , una ley que se limita a señalar que la Generalitat elaborará y pondrá al alcance de los centros educativos un protocolo de atención educativa a la identidad de género.
Vistos los argumentos vertidos para sustentar la vulneración del derecho de igualdad por las Federaciones demandantes y la respuesta que frente a dicha pretensión concerniente al derecho fundamental, como se expondrá en los fundamentos siguientes, se va a dar en la presente resolución, consideramos que las alegaciones formales relativas al exceso del Decreto respecto de la cobertura legal existente, es una cuestión de legalidad ordinaria que queda excluida del examen en el presente procedimiento especial.
Por tanto, se estima la inadecuación del procedimiento de forma parcial respecto de las cuestiones de legalidad ordinaria expuestas anteriormente .
En cuanto a la falta de la legitimación activa de la recurrente. ( articulo 69.b) enrelación con el articulo 19 de la LJCA ).
Para interponer un recurso contencioso administrativo, no basta ostentar la capacidad jurídica o personalidad (legitimación ad processum), es igualmente necesario ostentar la legitimación ad causam por ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo conforme señala el articulo 19.1 a) de la LJCA . Sin embargo, en el recurso contencioso administrativo, 'el puro interés de defensa de la legalidad no constituye causa de legitimación, salvo que de la ilegalidad denunciada se siga un perjuicio subjetivo ( STS 24 de abril de 2004 ), es necesario la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio ; 122/1998, de 15 de junio y 1/2000, de 17 de enero ).
El recurso se interponer por las tres Federaciones siguientes, Federación de Centros de Enseñanza de Valencia, Federación Católica de Asociaciones de Padres de alumnos de Valencia y Federación Española de Religiosos de enseñanza Centro católicos de la Comunidad Valenciana. Por tanto, si la controversia se sitúa en la imposición obligatoria de un protocolo elaborado por la administración competente a los centros de enseñanza privados concertados, protocolo que necesariamente, según establece el articulo 22 de la Ley garantizará, entre otros extremos y por poner un ejemplo que toda la Comunidad educativa del centro se dirija a las personas trans por el nombre que hayan elegido, la anulación pretendida por los recurrentes traería, en su caso, un claro efecto en los citados Centros, destinatarios primarios del citado Protocolo, así como, en la comunidad educativa de los mismos, entre la que se sitúa, los Religiosos de enseñanza de esos centros y los padres de los alumnos de dichos centros, a los que dichas federaciones representan por lo que, como señalaba la STS de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ) y después en la de 7 de mayo de2010 (Recurso Ordinario 181/2007): 'El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo y STS de 18 de julio de 2012 (RC 2601/2011 ))y la causa de inadmisión de desestima, al entender que, sin perjuicio de lo que se expondrá en cuanto a la estimación o desestimación de la pretensión anulatoria, las recurrentes si están legitimadas para interponer el presente recurso.
TERCERO.- Planteamiento de la cuestión de fondo.
Al igual que en Aragón, Navarra, País Vasco, Galicia, Cataluña, Canarias, Andalucía, Extremadura, Madrid, Murcia, Baleares, en la Comunidad Valenciana se ha dictado la Ley 8/2017, de 7 de abril, de la Generalitat, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género.
Su articulo 1 establece que su objeto establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho de autodeterminación de género de las personas que manifiesten una identidad de género sentida diferente a la asignada en el momento del nacimiento. Y por ello, regula los principios, medidas y procedimientos destinados a garantizar los derechos que esta reconoce para todas las personas residentes en la Comunitat Valenciana, siendo de aplicación a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, cualquiera que sea su edad, domicilio o residencia, que se encuentre o actúe en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana.
La vocación de la Ley es claramente transversal, por eso, su título IV dedicado a las Políticas de atención a las personas trans y medidas contra la discriminación por motivo de identidad o expresión de género, regula medidas en diversos ámbitos como el sanitario, laboral, social...y, también, por ello, en materia de educación (capitulo II) dentro del cual se ubica el artículo 22 de la Ley 8/2017 que literalmente establece: Protocolo de atención educativa a la identidad de género. 1. La Generalitat elaborará y pondrá al alcance de los centros educativos un protocolo de atención educativa a la identidad de género que garantizará: a) Elrespeto a las identidades o expresiones de género que se den en el ámbito educativo y el libre desarrollo de la personalidad del alumnado de acuerdo con su identidad. Para ello, el citado protocolo y sin perjuicio que en las bases de datos de la administración educativa se mantengan los datos de identidad registrales, establecerá la adecuación de la documentación administrativa de exposición pública y la que pueda dirigirse al alumnado y sus familias, haciendo figurar el nombre escogido por la persona matriculada, con el consentimiento de sus representantes legales, en los casos que lo requieran. En el supuesto de que la persona matriculada no se encuentre en situación de emancipación o no cuente con la suficiente condición de madurez, el nombre será indicado por sus representantes legales, evitando que aparezca en tipografía diferente al del resto del alumnado. b) El respeto a la intimidad del alumnado. c) La coordinación entre las áreas de educación, sanidad y servicios sociales, con el objetivo de garantizar una rápida detección y actuación ante situaciones discriminatorias o que atenten contra la identidad de género expresada por la o el menor. d) Que la comunidad educativa del centro se dirija a las personas trans por el nombre que hayan elegido. Se respetará el nombre elegido en todas las actividades docentes y extraescolares organizadas por el centro. e) El respeto a la imagen física, así como la libre elección de su indumentaria según la identidad de género sentida. f) Se garantizará el acceso y el uso de las instalaciones del centro de acuerdo con la identidad de género sentida, incluyendo los lavabos y los vestuarios. 2. La Generalitat coordinará los recursos del sistema educativo y sanitario con el objetivo de prevenir situaciones de riesgo que pongan en peligro el desarrollo integral y garanticen una adecuada protección al alumnado transexual, estableciendo procedimientos para garantizar un adecuado acompañamiento escolar en su proceso de afirmación, además de tutelar su paso por el sistema educativo.
Al mismo tiempo, las administraciones competentes en la protección de la infancia se ocuparán de detectar, prevenir y solucionar situaciones de acoso o violencia que puedan sufrir como consecuencia de la expresión de una identidad de género no normativa o durante el proceso de transición de género.
Asimismo, el DECRETO 102/2018 de 27 de julio del Consell, desarrolla la Ley 8/2017, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana; fue publicado en el DOGV de 31 de agosto de 2018 y en su articulo 29 establece bajo la rúbrica: Protocolo de atención educativa a la identidad de género, establece: 'El protocolo de atención educativa a la identidad de género que apruebe la Conselleria competente en materia educativa será de obligado cumplimiento para todos los centros sostenidos con fondos públicos. Los centros privados no sostenidos con fondos públicos se regirán por sus propias normativas, que tendrán que cumplir las garantías descritas en el artículo 22 de la Ley 8/2017, de la Generalitat . En caso de no disponer de normativa propia se regirán por el protocolo elaborado por la Generalitat.'
CUARTO .- Antes del análisis de la cuestión de fondo, debemos hacer dos precisiones más.
En primer lugar, y aunque resulte obvio, debemos resaltar que la petición de elevación de cuestión de inconstitucionalidad expresamente interesa por las tres Federaciones recurrentes afecta o viene referida a los artículos 6 , 9.2 y 23 de la Ley 8/2017, 7 de abril . Lo que consideramos no procede al no concurrir los presupuestos para ello a tenor del artículo 35 de la LOTC 2/1979, de 3 de octubre en tanto que, como se podrá comprobar, la decisión del presente recurso no depende de la validez de los preceptos citados, preceptos legales entre los que, sin embargo, no se incluye por las Federaciones el artículo 22 de la Ley, objeto de desarrollo por el artículo 29 del Decreto expresamente impugnado en el presente recurso.
La segunda precisión se sitúa en la naturaleza misma del protocolo aludido en el precepto reglamentario impugnado, tarea siempre difícil la de deslindar entre norma reglamentaria e instrucción u orden de servicio que, en la presente causa pese a las aportaciones realizadas por las normas ya dictadas y anteriormente expuestas en este orden de cosas, dada la ausencia efectiva de su dictado en el momento presente, nos impide pronunciarnos sobre la misma.
QUINTO.- La impugnación de la norma reglamentaria citada, se realizada por las tres Federaciones sobre la base de los siguientes argumentos; se alega, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental de igual del articulo 14 en relación con la libertad de creación de centros docentes ( art 27.6 de la CE ) en cuanto a la naturaleza y al carácter propio e ideario de los centros privados. Afirma que el obligado cumplimiento del protocolo de atención educativa a la identidad de género a los centros privados concertados por parte del artículo 29 del Decreto 102/18 sin respetar su naturaleza jurídica privada y su ideario de carácter propio, les discrimina de manera irracional e injustificada con respecto al resto de centros privados, vulnerando los derechos del articulo 14 y 27.6 de la CE .
Se afirma por las Federaciones que todos los centros privados tienen la misma naturaleza jurídica por lo que no cabe una diferencia de trato diferenciado e irracional por parte de la administración educativa, cosa que entiende sucede cuando la Ley Orgánica de Educación ( art 108 de LOE ) y la Ley de identidad de Género en el art 22.1 no distingue entre Centros Privados según estén o no concertados, mientras que si lo hace el artículo 29 del Decreto 102/2018 .
Se afirma, además, que los centros privados pueden o no estar concertados, sostenidos con fondos públicos según sean o no conformes al RD 2377/85 de 18 de diciembre. Y que en ningún caso, la normativa estipulada por el Reglamento sobre conciertos educativos ni las obligaciones de concierto educativo firmado con la Administración impone a los centros privados concertados un protocolo de actuación de carácter interno y ajeno a su ideario que afecta a su organización, dirección y comunidad educativa ( artículo 115 LOE , siendo competencia del Estado) y tiene carácter de Ley orgánica.
Tal y como se ha delimitado el objeto de la controversia en el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, la Sala no comporte estos argumentos respecto de la pretendida vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la CE , esto es, que la norma reglamentaria impugnada, permite una diferencia de trato que no resulta suficientemente justificada entre los centros privados concertado y no concertados, pues, la obligación de cumplimiento del protocolo es inexiste para los segundos y si en cambio para los primeros.
Y no la compartimos, en tanto, la doctrina constitucional, por todas, STC 149/2017, de 18 de diciembre (BOE núm. 15, de 17 de enero de 2018) afirma ' el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.'.
En el caso de autos, las situaciones comparadas en la norma reglamentaria son: centros sostenidos con fondos públicos y centros privados no sostenidos confondos públicos. Por tanto, dichas situaciones no son objetivamente iguales, en tanto, debe recordarse que los centros privados concertados (y los centros públicos), realizan la prestación del servicio público de la educación ( artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ) respecto a los cuales los poderes públicos realizan una labor de ayuda, particularmente a través de la financiación total o parcial de la actividad ( STC 176/2015 , de 22 de julio , FJ 2, con remisión a la STC 77/1985 ).
Por otra parte, la diferencia de trato entre unos centros y otros no se sitúa en la consecuencia jurídica derivada de la implementación de las garantías que la Ley establece, esto es, las garantías llamadas a cubrir por el protocolo regulado en el artículo 22 de la Ley (pues, según el precepto reglamentario en los centros no sostenidos con fondos públicos, también se tendrán que cumplir las garantías descritas en el artículo 22 de la Ley 8/2017 de la Generalitat ), de hecho, la diferencia se sitúa, y no siempre, en el cauce para hacer efectivas dichas garantías, objetivo último de la Ley, cauce que en el caso de los centros sostenidos con fondos públicos es el Protocolo que apruebe la Conselleria competente en materia educativa, mientras que en los centros privados no sostenidos con fondos público será su normativa propia o, en su defecto, el citado protocolo, por eso, el criterio: 'sostenidos o no sostenidos con fondos públicos' entendemos representa un criterio objetivo y razonable en el presente caso para determinar la forma en que se harán efectivas las garantías legalmente establecidas en el articulo 22 de la Ley, pues dicha distinción no producirá un resultado, a la postre, diferente cual es, el establecimiento de las garantías que la Ley quiere preservar.
SEXTO .- Las Federaciones también sostienen que la imposición con carácterobligatorio del Protocolo que apruebe la Conselleria competente en materia educativa vulnera: i)- el derecho del titular del centro privado concertado a dirigirlo y a dotarlo de un ideario o carácter propio concreto ( articulo 27.6 de la CE ).
ii)-Asimismo, vulnera sus derechos de libertad ideológica y religiosa ( art 16), libertad de expresión y comunicación ( art 20.1CE ) y educación y libertad de enseñanza ( art 27.1 y 27.6 de la CE ). Afirman las Federaciones, el protocolo al ser de obligado cumplimiento para los centros privados concertados impiden totalmente que éstos elaboren o apliquen sus propios protocolos en materia de identidad de género de conformidad a su ideario o carácter propio vulnerando la libertad de enseñanza, expresión e ideologíca y religiosa de la comunidad existente en el colegio, e implica que en los centros privados concertados no quepan otros protocolos de identidad de género distintos a la perspectiva que asume la administración vulnerando los derecho citados .
iii)- Se alega la vulneración de los derechos de libertad ideológica y religiosa ( art 16) así como el derecho fundamental de educación, libertad de enseñanza y pleno desarrollo de la personalidad humana de los menores de conformidad con las convicciones de sus padres ( art 27.1 , 27.2 , 27.3 de la CE ). Afirman, el protocolo al ser de obligado cumplimiento para los centros privados concertados al impedir elaborar un protocolo de identidad de género acorde al ideario y carácter propio del centro vulnera la elección de centro de las familias y el derecho que tiene en educar a sus hijos según sus convicciones, negando la libertad de enseñanza y la pluralidad de escuelas en el servicio público educativo en materia de identidad de género ya que tanto los centros públicos como privados concertados de la comunidad deberán cumplir el protocolo elaborado por la consejería de educación.
En definitiva, las tres Federaciones lo que esgrimen es que la imposición obligatoria del protocolo de atención educativa a la identidad de género, lo que hace, de ahí las vulneraciones denunciadas, es impedir que cada centro privado concertado pueda tener su concreto y propio ideario, pueda tener un protocolo de identidad de género distinto al que se le impone y, además, puedan tener un protocolo acorde con su propio ideario.
Para la resolución de esta controversia conviene, en primer lugar, hacer una serie de precisiones realizadas por la doctrina constitucional más reciente reflejada, por todas, en las STC 74/2018 de 5 de julio , la STC 31/2018, de 10 de abril , STC 176/2015 , de 22 de julio . Dicha doctrina afirma que '... el 'genérico derecho a la educación' recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble 'dimensión' o 'contenido' de 'derecho de libertad' y 'prestacional' ( STC 5/1981 , de 13 de febrero , FJ 7)...
El primer contenido se identifica con 'la libertad de enseñanza', entendida como 'proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales [especialmente artículos 16.1 y 20.1 a)]'.... se concreta por tres vías: -el derecho a crear instituciones educativas, -el derecho de los padres a elegir el centro y la formación religiosa y moral que desean para sus hijos, y -el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar a desarrollarla con libertad.
En cuanto a la segunda vertiente del derecho a la educación ( art. 27.9 CE ), este Tribunal ha declarado reiteradamente: 'el genérico derecho de todos a la educación incorpora, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles de enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este artículo 27'. ...Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el núm. 5 del mismo precepto, así como el mandato en su apartado noveno, de las correspondientes ayudas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca'.
En concreto, de la citada doctrina constitucional podemos afirmar que, el derecho a crear instituciones educativas, previsto específicamente en el artículo 27.6 CE , 'implica el derecho a garantizar el respeto al carácter propio y de asumir en última instancia la responsabilidad de la gestión' ( STC 77/1985 , de 27 de junio , FJ 20). No se agota en el momento inicial del establecimiento del centro educativo, sino que se prolonga en el ejercicio de las facultades de dirección del mismo. En términos de la STC 77/1985 , FJ 20, se 'proyecta en el tiempo' y se 'se traduce en la potestad de dirección del titular'....de la libertad de creación de centros docentes, deriva el derecho al ideario o carácter propio de aquellos que no son de titularidad pública.
Siendo la existencia de un ideario educativo, una derivación o faceta, por tanto, de la libertad de creación de centros docentes y se mueve dentro de los límites de dicha libertad. Y es que dicho derecho no es limitado, el TC dice 'como expusimos en nuestra STC 5/1981 , la libertad de enseñanza, reconocida en el artículo 27.1 de la Constitución implica el derecho a crear instituciones educativas ( artículo 27.6), aunque dentro de determinados límites, más estrechos que los de la pura libertad de expresión, con la que la libertad de enseñanza tiene cierto paralelismo, pues 'en tanto que (aquella) ... ( artículo 20.4 de la Constitución ) está limitada esencialmente por el respeto a los demás derechos fundamentales, y por la necesidad de proteger a la juventud y a la infancia, el ejercicio de la libertad de creación de centros docentes tiene la limitación adicional, impuesta en el mismo precepto que la consagra, del respeto a los principios constitucionales que, como los del título preliminar de la Constitución (libertad, igualdad, justicia, pluralismo, unidad de España...) no consagran derechos fundamentales '. Además, existe la limitación 'muy importante, derivada del artículo 27.2 de la Constitución , de que la enseñanza ha deservir determinados valores (principios democráticos de convivencia...) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva' . Dentro de esos límites para la creación de centros docentes se encuentra, por último, respecto de aquellos que han de impartir enseñanzas regladas, el de que, 'además de orientar su actividad, como exige el apartado segundo del artículo 27 hacia el pleno reconocimiento de la personalidad humana en el respeto a los principio democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, con las precisiones y matizaciones que de algunos aspectos de este enunciado hace el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
13), se han de acomodar a los requisitos que el Estado imponga a los centros de cada nivel '.
El ideario educativo o carácter propio del centro, dice el TC, 'puede ser considerado en gran medida, aunque no sólo, como punto de convergencia que posibilita el ejercicio del derecho de creación de centros y el derecho de los padres a elegir el tipo de educación que desean para sus hijos, poniendo en conexión oferta y demanda educativa.' Respecto del derecho de los padres a elegir el centro y la formación religiosa y moral que desean para sus hijos....' La libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ) comprende a su vez la doble facultad de los padres de elegir el centro docente de sus hijos, que podrá ser de titularidad pública o privada, y de elegir la formación religiosa o moral que se ajuste a sus propias convicciones; facultad ésta última a la que se refiere específicamente el artículo 27.3 CE ' [ SSTC 10/2014 , de 27 de enero, FJ 3 ; 5/1981 , FJ 7 , y 133/2010 , de 2 de diciembre , FJ 5 b); ATC 382/1996 , de 18 de diciembre , FJ 4]. Una y otra facultad, siendo distinguibles, están evidentemente relacionadas: 'es obvio que la elección de centro docente sea un modo de elegir una determinada formación religiosa y moral' ( STC 5/1981 , FJ 8). Ambas guardan una íntima conexión con el derecho de creación de instituciones educativas con ideario propio, no limitado a los aspectos religiosos y morales. En este sentido, 'el derecho a establecer un ideario propio como faceta del derecho a crear centros docentes' se halla en 'interacción' con el derecho de los padres a elegir el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos ( STC 5/1981 , FJ 8). La libertad de enseñanza de los padres 'encuentra su cauce específico de ejercicio, por expresa determinación constitucional, en la libertad de creación de centros docentes ( art. 27.6 CE )' [ STC 133/2010 , FJ 5 a)].
Partiendo de estas consideraciones previas, el paso siguiente es recordar que el TC en su sentencia 176/2008, de 22 de diciembre (BOE núm. 21, de 24 de enero de 2009) afirmo :'... es de destacar que la condición de transexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE , por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE . En efecto, en cuanto a lo primero, es notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han sufrido los transexuales. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, señalando que la lista que contiene el precepto tiene un carácter indicativo y no limitativo ( STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal , § 28); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la orientación sexual es un concepto amparado por el art. 14 CEDH , como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de enero de 2003 ,casos L. y V. contra Austria, § 48, y S.L. contra Austria, § 37, ó 24 de julio de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas Sentencias posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B.B. contra Reino Unido ; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria ; 3 de febrero de 2005, caso Ladner contra Austria ; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria ; 2 de junio de 2005, caso H.G. y G.B. contra Austria ; ó 22 de enero de 2008, caso E.B. contra Francia , § 91). Del mismo modo, y en relación con el art. 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , en que se establece también la cláusula de igualdad de trato e interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo (art. 26) comprende la discriminación basada en la orientación sexual (señaladamente, Dictamen de 4 de abril de 1994, comunicación núm. 488-1992, caso Toonen contra Australia, § 8.7, y Dictamen de 18 de septiembre de 2003, comunicación núm. 941-2000, caso Young contra Australia,§ 10.4).Asimismo es pertinente la cita del art. 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (futuro art. 19 del nuevo Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , conforme al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, cuya ratificación por España se autoriza por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio), que se refiere a la orientación sexual como una de las causas de discriminación, cuando señala que 'Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual'.
Finalmente, el art. 21.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y modificada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007, contempla de manera explícita la 'orientación sexual' como una de las razones en que queda prohibido ejercer cualquier tipo de discriminación...' Por lo expuesto, podemos concluir, como hace el Ministerio fiscal en su escrito, que, ante la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento de esta Sala por las alegaciones de las Federaciones, sobre si la imposición obligatoria del protocolo de atención educativa a la identidad de género que apruebe la Conselleria competente en materia educativa cercena su libertad de creación de centros docentes y, en particular, su derecho al propio ideario educativo, la respuesta tiene que ser negativa y ello, por cuanto sin perjuicio de apreciar que la imposición obligatoria del protocolo representan medidas positivas de intervención, el precepto reglamentario cuando impone el citado protocolo no restringe el ámbito de dicho derecho constitucional de los centros religiosos concertados, pues, dicho ámbito (al igual que todas las manifestaciones del genérico derecho a la educación' recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE ) tienen límites y, uno de ellos, es precisamente, el respeto a los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales, de suerte que lo afectado, en su caso, por la imposición obligatoria del protocolo de identidad de género sería un ámbito o contenido de ese ideario sin cobertura constitucional, pues, no existe un derecho potencial de estos centros ( y de ningún otro) a ostentar un ideario propio contrario al derecho de igualdad o, si se quiere, ideario propio en el que se recogiese un modelo educativo que contuviera pautas educativas que 'no se respetase las identidades o expresiones de género que se den en el ámbito educativo y el libre desarrollo de la personalidad del alumnado de acuerdo con su identidad' así como las restantes 'garantías' que la Ley en su articulo 22 ha positivizado, motivo por el que, probablemente, no se ha solicitado la elevación de la cuestión de inconsitucionalidad del indicado precepto. Por tanto, de conformidad con el articulo 5.1 de la LOPJ en relación con el articulo 27.6 de la CE , el precepto reglamentario impugnado no invade el derecho a la libertad de creación. Igualmente, estimamos, con el mismo razonamiento que tampoco restringe el derecho de los centros a ostentar un protocolo de identidad de género distinto al que se le impone y, además, acorde con su propio ideario. Esto es, el precepto reglamentario no impide que los centros elaboren, a mayor abundamiento, 'otros' protocolos de identidad de género, ni tampoco otros protocolos acordes con suideario, pues, como se ha dicho ese derecho constitucional de elaborar y desarrollar su ideario educativo no tiene la extensión pretendida.
Como dice la doctrina constitucional anteriormente citada: ' En este sentido, resulta claro que el carácter propio o ideario no sería aceptable si tiene un contenido incompatible por sí mismo con los derechos fundamentales o si, sin vulnerarlos frontalmente, incumple la obligación, derivada del artículo 27.2 de la Constitución , de que la educación prestada en el centro tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia, y a los derechos y libertades fundamentales en su concreta plasmación constitucional, pues estos han de inspirar cualquier modelo educativo, público o privado.' SEPTIMO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.
Se imponen las costas a la parte demandante hasta un máximo de 3.000 euros por todo concepto.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
Fallo
A N T E C E D E N T E S DE H E C H OPRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo con urgencia en el plazo de cinco días.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, y declare: Nulo o se anule el obligado cumplimiento para todos los centros sostenidos con fondos públicos existente en el artículo 29 del Decreto 102/2018 de 27 de julio del Consell de desarrollo de la Ley 8/2017, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana, por vulneración de derechos fundamentales condenando a la Consejeria de Educación a estar y pasar por esa declaración, con expresa imposición de costas.
Asimismo, por otrosi digo interesa acuerde la Sala elevar Cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con el articulo 35 a 37 de la Ley orgánica 2/79 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional contra los artículos 6 , 9.2 y 23 de la Ley 8/2017 de 7 de abril integral del reconocimiento del derecho de identidad y a la expresión de genero de la comunidad Valenciana (DOGV num 8019/11.04.2017) en consonancia con las tres observaciones de carácter esencial del Dictamen 494/2016 de 6 de octubre emitido por unanimidad del Pleno del Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, no aceptadas ni tenidas en cuenta por el Consell de la Generalidad Valenciana.
TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia inadmitiendo por falta de legitimación activa o, en otro caso, desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables. Igualmente, suplica se desestime la cuestión de inconstitucionalidad suscitada de contrario. EL Ministerio fiscal presenta escrito en el concluye que no existe vulneración de derecho fundamental ni siquiera de manera indiciaria, por lo que la demanda debe ser rechaza.
La Confederación Sindical de Comisiones Obreras del Pais Valenciano (CCOO OV) presenta escrito de oposición en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime la demanda planteada en su integridad, con expresa imposición de costas a los demandantes e interesa se declare la no pertinencia de la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad por no ser precisa para el pronunciamiento de la Sala respecto de la presunta vulneración de derechos fundamentales. Por La Unión General de Trabajadores del Pais Valenciano (UGT PV) se presenta escrito de contestación por el que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de legitimación activa o en caso de entrar a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda planteada en su integridad, con expresa imposición de costas a los demandantes e interesa se declare la no pertinencia de la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad. Diversitat LGTBI Alacant se presenta escrito de contestación por el que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso por falta de legitimación activa o en caso de entrar a resolver el fondo del asunto, se desestime la demanda planteada en su integridad.
Lambda Colectivo de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales. El tres de abril de dos mil diecinueve se dicta providencia con el contenido que obra en autos. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 24-04-2019.
F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO.- Pretensiones.
En la presente se resuelve la pretensión declarativa de no ser conforme a derecho con nulidad del art
El objeto del recurso es el art
La pretensión actora se articula sobre los siguientes argumentos que, de forma sucinta, son: Nulidad y subsidiaria de anulabilidad por i) Defecto de forma: infracción grave del procedimiento administrativo estipulado para supuestos en el que el proyecto debe ser aprobado por Decreto del Consell, vulneración del articulo 55.2 del Decreto 24/2009 13 de febrero en relación con el articulo 43.1.g de la Ley 5/1983 de 30 de diciembre del Consell . Por no existir reunión de la comisión de secretarios autonómicos y subsecretarios ni reunión del pleno del consell acordando la publicación.
Nulidad por vulneración de derechos fundamentales: de igualdad ( art 14 dela CE ) en relación con la libertad de creación de centros docentes ( art 27.6 de la CE ), de libertad ideológica y religiosa ( articulo1 6 de la CE ), libertad de expresión y comunicación ( articulo 20.1 de la CE ), educación y enseñanza ( articulo 27.1 y 27.6 de la CE ), vulneración del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa ( articulo 16.1 de CE ) asi como del derecho fundamental de educación, libertad de enseñanza y pleno desarrollo de la personalidad humana de los menores de conformidad a las convicciones de sus padres ( articulo 27.1 , 27.1 y 27.3 de la CE ).
La pretensión de conformidad a derecho mantenida por el se articula sobre los siguientes argumentos que, de forma sucinta son: A)-Causas de inadmisibilidad: Por Abogado de la Generalidad, UGT PV, Diversitat LGTBI Alacat, entidad Lambad Colectivo LGTB: - articulo 69.b en relación con el articulo 45.2.d) de la LJCA : falta de acreditación de la capacidad y representación de los demandantes - articulo 69.b) en relación con el articulo 19 de la LJCA : falta de la legitimación activa de la recurrente.
-inadecuación del presente procedimiento preferente B)-Motivos de fondo: inexistencia de la vulneración de derechos pretendida y conformidad a derecho de la resolución impugnada. Alegaciones de fondo que reproduce el Ministerio Publico así como CCOO PV, UGT PV y Diversitat LGTB Alacant y entidad Lambad Colectivo LGTB.
SEGUNDO.- Causas de inadmisibilidad del recurso.
Por razones de coherencia procesal y para una mejor comprensión de las mismas se examina por el siguiente orden: Respecto de la falta de acreditación de la capacidad y representación de losdemandantes. Articulo 69.b en relación con el articulo 45.2.d) de la LJCA : Se esgrime por los codemandados citados la falta de aportación por las Federaciones de los documentos exigidos para acreditar los requisitos legales para entablar la presente acción judicial.
La Sala desestima la causa de inadmisión, en tanto consta en actuaciones acreditada por las tres Federaciones, si bien después del requerimiento dirigido al efecto, el cumplimiento de esta carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la LJCA , carga procesal dirigida, en definitiva, a permitir dar por acreditado la necesaria voluntad de recurrir en el caso concreto , de suerte que, al margen del poder de representación procesal, constan aportados los estatutos y los certificados acreditativos de los respectivos acuerdos adoptados, siendo de destacar que la omisión de tal presupuesto, es defecto para el que procede el requerimiento de subsanación por el Tribunal, entre otros supuestos, cuando sin él pueda generarse lasituación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución (por todas , STS16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 )), de ahí que por la naturaleza del presente procedimiento y la invocación por codemandadas de dicha omisión en el trámite procesal correspondiente, se efectuara por la Sala.
La inadecuación del presente procedimiento preferente .
El examen de esta causa de inadmisión, que, a mayor abundamiento, nos permitirá delimitar la controversia jurídica objeto de examen, debe hacerse en el presente caso realizando un doble filtro, a saber, el filtro de los concretos derechos fundamentales que se identifican por las Federaciones como vulnerados y que, en su caso, tendrían acceso al presente procedimiento preferente y el filtro de las cuestiones de legalidad ordinario que, igualmente se plantean en la demandada por la actora.
En cuanto al primer filtro, debemos indicar que el procedimiento especial elegido por los demandantes, no hay que olvidar, tiene una clara finalidad, esto es, dispensar una protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, por eso, solo es admisible la tramitación del presente procedimiento para aquellas supuestos en los que pretensiones correspondientes del articulo 31 y 32 de la Ley 29/98 se dirijan a cumplir con dicha finalidad, esto es, se dirijan a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado. En el caso de autos, visto el contenido del artículo 29 del Decreto 102/18, 27 de julio concerniente al protocolo de atención educativa a la identidad de género y los concretos derechos fundamentales invocados por las actoras ( articulo 14 , 16 , 20 y 27 de la CE ) mantenemos la respuesta, que, ya de forma tácita, al no hacer uso del artículo 117 de la LJCA expresamos, esto es, la desestimación de esta causa de inadmisión en lo concerniente al examen de los derechos fundamentales alegados por este procedimiento especial y sumario.
En cuanto al segundo filtro, este cauce procesal elegido por los recurrentes está vedado al conocimiento de los problemas de mera legalidad ordinaria que se planteen ( SSTC 37/1982 , 24/1983 , 84/1987 ; AATC 773/1987 , 224/1991 ), es decir, no podemos entrar a conocer de los aspectos de legalidad ordinaria cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 30 CE , cuestión distinta es que, como dice la STC 95/1997, de 19 de mayo , el órgano jurisdiccional puede y debe conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente.
Partiendo de esta premisa los recurrentes alegan dos cosas distintas: i) Por una parte, la nulidad del expediente administrativo por infracción del procedimiento, en concreto, del articulo 55.2 del Decreto 24/2009 en relación con el articulo 43.1g) e la Ley 5/183, (remisión a la comisión de secretarios autonómicos y Subsecretarios ni al pleno del Consell). Esta alegación, al no ver acompañada de la correspondiente petición en el suplico de la demanda ni expresar los demandantes si quiera conexión alguna con la tutela de los derechos fundamentales, queda fuera del examen del presente recurso al ser una cuestión de pura legalidad ordinaria.
ii) la segunda objeción que en esta ámbito plantean los recurrentes, es que, a propósito de la alegada vulneración por el articulo 29 del Decreto del derecho de igualdad al establecer una distinción entre Centros privados concertados y no concertados, introduciendo, según se dice, un trato diferenciado e irracional por parte de la administración educativa entre centros privados, se estaría produciendo, además, un exceso en el ejercicio de la faculta conferida en la DF 1ª de la Ley alConsell para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de lapresente ley , una ley que se limita a señalar que la Generalitat elaborará y pondrá al alcance de los centros educativos un protocolo de atención educativa a la identidad de género.
Vistos los argumentos vertidos para sustentar la vulneración del derecho de igualdad por las Federaciones demandantes y la respuesta que frente a dicha pretensión concerniente al derecho fundamental, como se expondrá en los fundamentos siguientes, se va a dar en la presente resolución, consideramos que las alegaciones formales relativas al exceso del Decreto respecto de la cobertura legal existente, es una cuestión de legalidad ordinaria que queda excluida del examen en el presente procedimiento especial.
Por tanto, se estima la inadecuación del procedimiento de forma parcial respecto de las cuestiones de legalidad ordinaria expuestas anteriormente .
En cuanto a la falta de la legitimación activa de la recurrente. ( articulo 69.b) enrelación con el articulo 19 de la LJCA ).
Para interponer un recurso contencioso administrativo, no basta ostentar la capacidad jurídica o personalidad (legitimación ad processum), es igualmente necesario ostentar la legitimación ad causam por ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo conforme señala el articulo 19.1 a) de la LJCA . Sin embargo, en el recurso contencioso administrativo, 'el puro interés de defensa de la legalidad no constituye causa de legitimación, salvo que de la ilegalidad denunciada se siga un perjuicio subjetivo ( STS 24 de abril de 2004 ), es necesario la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( SSTC 105/1995, de 3 de julio ; 122/1998, de 15 de junio y 1/2000, de 17 de enero ).
El recurso se interponer por las tres Federaciones siguientes, Federación de Centros de Enseñanza de Valencia, Federación Católica de Asociaciones de Padres de alumnos de Valencia y Federación Española de Religiosos de enseñanza Centro católicos de la Comunidad Valenciana. Por tanto, si la controversia se sitúa en la imposición obligatoria de un protocolo elaborado por la administración competente a los centros de enseñanza privados concertados, protocolo que necesariamente, según establece el articulo 22 de la Ley garantizará, entre otros extremos y por poner un ejemplo que toda la Comunidad educativa del centro se dirija a las personas trans por el nombre que hayan elegido, la anulación pretendida por los recurrentes traería, en su caso, un claro efecto en los citados Centros, destinatarios primarios del citado Protocolo, así como, en la comunidad educativa de los mismos, entre la que se sitúa, los Religiosos de enseñanza de esos centros y los padres de los alumnos de dichos centros, a los que dichas federaciones representan por lo que, como señalaba la STS de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ) y después en la de 7 de mayo de2010 (Recurso Ordinario 181/2007): 'El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso- administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo y STS de 18 de julio de 2012 (RC 2601/2011 ))y la causa de inadmisión de desestima, al entender que, sin perjuicio de lo que se expondrá en cuanto a la estimación o desestimación de la pretensión anulatoria, las recurrentes si están legitimadas para interponer el presente recurso.
TERCERO.- Planteamiento de la cuestión de fondo.
Al igual que en Aragón, Navarra, País Vasco, Galicia, Cataluña, Canarias, Andalucía, Extremadura, Madrid, Murcia, Baleares, en la Comunidad Valenciana se ha dictado la Ley 8/2017, de 7 de abril, de la Generalitat, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género.
Su articulo 1 establece que su objeto establecer un marco normativo adecuado para garantizar el derecho de autodeterminación de género de las personas que manifiesten una identidad de género sentida diferente a la asignada en el momento del nacimiento. Y por ello, regula los principios, medidas y procedimientos destinados a garantizar los derechos que esta reconoce para todas las personas residentes en la Comunitat Valenciana, siendo de aplicación a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, cualquiera que sea su edad, domicilio o residencia, que se encuentre o actúe en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana.
La vocación de la Ley es claramente transversal, por eso, su título IV dedicado a las Políticas de atención a las personas trans y medidas contra la discriminación por motivo de identidad o expresión de género, regula medidas en diversos ámbitos como el sanitario, laboral, social...y, también, por ello, en materia de educación (capitulo II) dentro del cual se ubica el artículo 22 de la Ley 8/2017 que literalmente establece: Protocolo de atención educativa a la identidad de género. 1. La Generalitat elaborará y pondrá al alcance de los centros educativos un protocolo de atención educativa a la identidad de género que garantizará: a) Elrespeto a las identidades o expresiones de género que se den en el ámbito educativo y el libre desarrollo de la personalidad del alumnado de acuerdo con su identidad. Para ello, el citado protocolo y sin perjuicio que en las bases de datos de la administración educativa se mantengan los datos de identidad registrales, establecerá la adecuación de la documentación administrativa de exposición pública y la que pueda dirigirse al alumnado y sus familias, haciendo figurar el nombre escogido por la persona matriculada, con el consentimiento de sus representantes legales, en los casos que lo requieran. En el supuesto de que la persona matriculada no se encuentre en situación de emancipación o no cuente con la suficiente condición de madurez, el nombre será indicado por sus representantes legales, evitando que aparezca en tipografía diferente al del resto del alumnado. b) El respeto a la intimidad del alumnado. c) La coordinación entre las áreas de educación, sanidad y servicios sociales, con el objetivo de garantizar una rápida detección y actuación ante situaciones discriminatorias o que atenten contra la identidad de género expresada por la o el menor. d) Que la comunidad educativa del centro se dirija a las personas trans por el nombre que hayan elegido. Se respetará el nombre elegido en todas las actividades docentes y extraescolares organizadas por el centro. e) El respeto a la imagen física, así como la libre elección de su indumentaria según la identidad de género sentida. f) Se garantizará el acceso y el uso de las instalaciones del centro de acuerdo con la identidad de género sentida, incluyendo los lavabos y los vestuarios. 2. La Generalitat coordinará los recursos del sistema educativo y sanitario con el objetivo de prevenir situaciones de riesgo que pongan en peligro el desarrollo integral y garanticen una adecuada protección al alumnado transexual, estableciendo procedimientos para garantizar un adecuado acompañamiento escolar en su proceso de afirmación, además de tutelar su paso por el sistema educativo.
Al mismo tiempo, las administraciones competentes en la protección de la infancia se ocuparán de detectar, prevenir y solucionar situaciones de acoso o violencia que puedan sufrir como consecuencia de la expresión de una identidad de género no normativa o durante el proceso de transición de género.
Asimismo, el DECRETO 102/2018 de 27 de julio del Consell, desarrolla la Ley 8/2017, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana; fue publicado en el DOGV de 31 de agosto de 2018 y en su articulo 29 establece bajo la rúbrica: Protocolo de atención educativa a la identidad de género, establece: 'El protocolo de atención educativa a la identidad de género que apruebe la Conselleria competente en materia educativa será de obligado cumplimiento para todos los centros sostenidos con fondos públicos. Los centros privados no sostenidos con fondos públicos se regirán por sus propias normativas, que tendrán que cumplir las garantías descritas en el artículo 22 de la Ley 8/2017, de la Generalitat . En caso de no disponer de normativa propia se regirán por el protocolo elaborado por la Generalitat.'
CUARTO .- Antes del análisis de la cuestión de fondo, debemos hacer dos precisiones más.
En primer lugar, y aunque resulte obvio, debemos resaltar que la petición de elevación de cuestión de inconstitucionalidad expresamente interesa por las tres Federaciones recurrentes afecta o viene referida a los artículos 6 , 9.2 y 23 de la Ley 8/2017, 7 de abril . Lo que consideramos no procede al no concurrir los presupuestos para ello a tenor del artículo 35 de la LOTC 2/1979, de 3 de octubre en tanto que, como se podrá comprobar, la decisión del presente recurso no depende de la validez de los preceptos citados, preceptos legales entre los que, sin embargo, no se incluye por las Federaciones el artículo 22 de la Ley, objeto de desarrollo por el artículo 29 del Decreto expresamente impugnado en el presente recurso.
La segunda precisión se sitúa en la naturaleza misma del protocolo aludido en el precepto reglamentario impugnado, tarea siempre difícil la de deslindar entre norma reglamentaria e instrucción u orden de servicio que, en la presente causa pese a las aportaciones realizadas por las normas ya dictadas y anteriormente expuestas en este orden de cosas, dada la ausencia efectiva de su dictado en el momento presente, nos impide pronunciarnos sobre la misma.
QUINTO.- La impugnación de la norma reglamentaria citada, se realizada por las tres Federaciones sobre la base de los siguientes argumentos; se alega, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental de igual del articulo 14 en relación con la libertad de creación de centros docentes ( art 27.6 de la CE ) en cuanto a la naturaleza y al carácter propio e ideario de los centros privados. Afirma que el obligado cumplimiento del protocolo de atención educativa a la identidad de género a los centros privados concertados por parte del artículo 29 del Decreto 102/18 sin respetar su naturaleza jurídica privada y su ideario de carácter propio, les discrimina de manera irracional e injustificada con respecto al resto de centros privados, vulnerando los derechos del articulo 14 y 27.6 de la CE .
Se afirma por las Federaciones que todos los centros privados tienen la misma naturaleza jurídica por lo que no cabe una diferencia de trato diferenciado e irracional por parte de la administración educativa, cosa que entiende sucede cuando la Ley Orgánica de Educación ( art 108 de LOE ) y la Ley de identidad de Género en el art 22.1 no distingue entre Centros Privados según estén o no concertados, mientras que si lo hace el artículo 29 del Decreto 102/2018 .
Se afirma, además, que los centros privados pueden o no estar concertados, sostenidos con fondos públicos según sean o no conformes al RD 2377/85 de 18 de diciembre. Y que en ningún caso, la normativa estipulada por el Reglamento sobre conciertos educativos ni las obligaciones de concierto educativo firmado con la Administración impone a los centros privados concertados un protocolo de actuación de carácter interno y ajeno a su ideario que afecta a su organización, dirección y comunidad educativa ( artículo 115 LOE , siendo competencia del Estado) y tiene carácter de Ley orgánica.
Tal y como se ha delimitado el objeto de la controversia en el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, la Sala no comporte estos argumentos respecto de la pretendida vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la CE , esto es, que la norma reglamentaria impugnada, permite una diferencia de trato que no resulta suficientemente justificada entre los centros privados concertado y no concertados, pues, la obligación de cumplimiento del protocolo es inexiste para los segundos y si en cambio para los primeros.
Y no la compartimos, en tanto, la doctrina constitucional, por todas, STC 149/2017, de 18 de diciembre (BOE núm. 15, de 17 de enero de 2018) afirma ' el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.'.
En el caso de autos, las situaciones comparadas en la norma reglamentaria son: centros sostenidos con fondos públicos y centros privados no sostenidos confondos públicos. Por tanto, dichas situaciones no son objetivamente iguales, en tanto, debe recordarse que los centros privados concertados (y los centros públicos), realizan la prestación del servicio público de la educación ( artículo 108.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ) respecto a los cuales los poderes públicos realizan una labor de ayuda, particularmente a través de la financiación total o parcial de la actividad ( STC 176/2015 , de 22 de julio , FJ 2, con remisión a la STC 77/1985 ).
Por otra parte, la diferencia de trato entre unos centros y otros no se sitúa en la consecuencia jurídica derivada de la implementación de las garantías que la Ley establece, esto es, las garantías llamadas a cubrir por el protocolo regulado en el artículo 22 de la Ley (pues, según el precepto reglamentario en los centros no sostenidos con fondos públicos, también se tendrán que cumplir las garantías descritas en el artículo 22 de la Ley 8/2017 de la Generalitat ), de hecho, la diferencia se sitúa, y no siempre, en el cauce para hacer efectivas dichas garantías, objetivo último de la Ley, cauce que en el caso de los centros sostenidos con fondos públicos es el Protocolo que apruebe la Conselleria competente en materia educativa, mientras que en los centros privados no sostenidos con fondos público será su normativa propia o, en su defecto, el citado protocolo, por eso, el criterio: 'sostenidos o no sostenidos con fondos públicos' entendemos representa un criterio objetivo y razonable en el presente caso para determinar la forma en que se harán efectivas las garantías legalmente establecidas en el articulo 22 de la Ley, pues dicha distinción no producirá un resultado, a la postre, diferente cual es, el establecimiento de las garantías que la Ley quiere preservar.
SEXTO .- Las Federaciones también sostienen que la imposición con carácterobligatorio del Protocolo que apruebe la Conselleria competente en materia educativa vulnera: i)- el derecho del titular del centro privado concertado a dirigirlo y a dotarlo de un ideario o carácter propio concreto ( articulo 27.6 de la CE ).
ii)-Asimismo, vulnera sus derechos de libertad ideológica y religiosa ( art 16), libertad de expresión y comunicación ( art 20.1CE ) y educación y libertad de enseñanza ( art 27.1 y 27.6 de la CE ). Afirman las Federaciones, el protocolo al ser de obligado cumplimiento para los centros privados concertados impiden totalmente que éstos elaboren o apliquen sus propios protocolos en materia de identidad de género de conformidad a su ideario o carácter propio vulnerando la libertad de enseñanza, expresión e ideologíca y religiosa de la comunidad existente en el colegio, e implica que en los centros privados concertados no quepan otros protocolos de identidad de género distintos a la perspectiva que asume la administración vulnerando los derecho citados .
iii)- Se alega la vulneración de los derechos de libertad ideológica y religiosa ( art 16) así como el derecho fundamental de educación, libertad de enseñanza y pleno desarrollo de la personalidad humana de los menores de conformidad con las convicciones de sus padres ( art 27.1 , 27.2 , 27.3 de la CE ). Afirman, el protocolo al ser de obligado cumplimiento para los centros privados concertados al impedir elaborar un protocolo de identidad de género acorde al ideario y carácter propio del centro vulnera la elección de centro de las familias y el derecho que tiene en educar a sus hijos según sus convicciones, negando la libertad de enseñanza y la pluralidad de escuelas en el servicio público educativo en materia de identidad de género ya que tanto los centros públicos como privados concertados de la comunidad deberán cumplir el protocolo elaborado por la consejería de educación.
En definitiva, las tres Federaciones lo que esgrimen es que la imposición obligatoria del protocolo de atención educativa a la identidad de género, lo que hace, de ahí las vulneraciones denunciadas, es impedir que cada centro privado concertado pueda tener su concreto y propio ideario, pueda tener un protocolo de identidad de género distinto al que se le impone y, además, puedan tener un protocolo acorde con su propio ideario.
Para la resolución de esta controversia conviene, en primer lugar, hacer una serie de precisiones realizadas por la doctrina constitucional más reciente reflejada, por todas, en las STC 74/2018 de 5 de julio , la STC 31/2018, de 10 de abril , STC 176/2015 , de 22 de julio . Dicha doctrina afirma que '... el 'genérico derecho a la educación' recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble 'dimensión' o 'contenido' de 'derecho de libertad' y 'prestacional' ( STC 5/1981 , de 13 de febrero , FJ 7)...
El primer contenido se identifica con 'la libertad de enseñanza', entendida como 'proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales [especialmente artículos 16.1 y 20.1 a)]'.... se concreta por tres vías: -el derecho a crear instituciones educativas, -el derecho de los padres a elegir el centro y la formación religiosa y moral que desean para sus hijos, y -el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar a desarrollarla con libertad.
En cuanto a la segunda vertiente del derecho a la educación ( art. 27.9 CE ), este Tribunal ha declarado reiteradamente: 'el genérico derecho de todos a la educación incorpora, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles de enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este artículo 27'. ...Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el núm. 5 del mismo precepto, así como el mandato en su apartado noveno, de las correspondientes ayudas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca'.
En concreto, de la citada doctrina constitucional podemos afirmar que, el derecho a crear instituciones educativas, previsto específicamente en el artículo 27.6 CE , 'implica el derecho a garantizar el respeto al carácter propio y de asumir en última instancia la responsabilidad de la gestión' ( STC 77/1985 , de 27 de junio , FJ 20). No se agota en el momento inicial del establecimiento del centro educativo, sino que se prolonga en el ejercicio de las facultades de dirección del mismo. En términos de la STC 77/1985 , FJ 20, se 'proyecta en el tiempo' y se 'se traduce en la potestad de dirección del titular'....de la libertad de creación de centros docentes, deriva el derecho al ideario o carácter propio de aquellos que no son de titularidad pública.
Siendo la existencia de un ideario educativo, una derivación o faceta, por tanto, de la libertad de creación de centros docentes y se mueve dentro de los límites de dicha libertad. Y es que dicho derecho no es limitado, el TC dice 'como expusimos en nuestra STC 5/1981 , la libertad de enseñanza, reconocida en el artículo 27.1 de la Constitución implica el derecho a crear instituciones educativas ( artículo 27.6), aunque dentro de determinados límites, más estrechos que los de la pura libertad de expresión, con la que la libertad de enseñanza tiene cierto paralelismo, pues 'en tanto que (aquella) ... ( artículo 20.4 de la Constitución ) está limitada esencialmente por el respeto a los demás derechos fundamentales, y por la necesidad de proteger a la juventud y a la infancia, el ejercicio de la libertad de creación de centros docentes tiene la limitación adicional, impuesta en el mismo precepto que la consagra, del respeto a los principios constitucionales que, como los del título preliminar de la Constitución (libertad, igualdad, justicia, pluralismo, unidad de España...) no consagran derechos fundamentales '. Además, existe la limitación 'muy importante, derivada del artículo 27.2 de la Constitución , de que la enseñanza ha deservir determinados valores (principios democráticos de convivencia...) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva' . Dentro de esos límites para la creación de centros docentes se encuentra, por último, respecto de aquellos que han de impartir enseñanzas regladas, el de que, 'además de orientar su actividad, como exige el apartado segundo del artículo 27 hacia el pleno reconocimiento de la personalidad humana en el respeto a los principio democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, con las precisiones y matizaciones que de algunos aspectos de este enunciado hace el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
13), se han de acomodar a los requisitos que el Estado imponga a los centros de cada nivel '.
El ideario educativo o carácter propio del centro, dice el TC, 'puede ser considerado en gran medida, aunque no sólo, como punto de convergencia que posibilita el ejercicio del derecho de creación de centros y el derecho de los padres a elegir el tipo de educación que desean para sus hijos, poniendo en conexión oferta y demanda educativa.' Respecto del derecho de los padres a elegir el centro y la formación religiosa y moral que desean para sus hijos....' La libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ) comprende a su vez la doble facultad de los padres de elegir el centro docente de sus hijos, que podrá ser de titularidad pública o privada, y de elegir la formación religiosa o moral que se ajuste a sus propias convicciones; facultad ésta última a la que se refiere específicamente el artículo 27.3 CE ' [ SSTC 10/2014 , de 27 de enero, FJ 3 ; 5/1981 , FJ 7 , y 133/2010 , de 2 de diciembre , FJ 5 b); ATC 382/1996 , de 18 de diciembre , FJ 4]. Una y otra facultad, siendo distinguibles, están evidentemente relacionadas: 'es obvio que la elección de centro docente sea un modo de elegir una determinada formación religiosa y moral' ( STC 5/1981 , FJ 8). Ambas guardan una íntima conexión con el derecho de creación de instituciones educativas con ideario propio, no limitado a los aspectos religiosos y morales. En este sentido, 'el derecho a establecer un ideario propio como faceta del derecho a crear centros docentes' se halla en 'interacción' con el derecho de los padres a elegir el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos ( STC 5/1981 , FJ 8). La libertad de enseñanza de los padres 'encuentra su cauce específico de ejercicio, por expresa determinación constitucional, en la libertad de creación de centros docentes ( art. 27.6 CE )' [ STC 133/2010 , FJ 5 a)].
Partiendo de estas consideraciones previas, el paso siguiente es recordar que el TC en su sentencia 176/2008, de 22 de diciembre (BOE núm. 21, de 24 de enero de 2009) afirmo :'... es de destacar que la condición de transexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE , por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE . En efecto, en cuanto a lo primero, es notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han sufrido los transexuales. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, señalando que la lista que contiene el precepto tiene un carácter indicativo y no limitativo ( STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal , § 28); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la orientación sexual es un concepto amparado por el art. 14 CEDH , como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de enero de 2003 ,casos L. y V. contra Austria, § 48, y S.L. contra Austria, § 37, ó 24 de julio de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas Sentencias posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B.B. contra Reino Unido ; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria ; 3 de febrero de 2005, caso Ladner contra Austria ; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria ; 2 de junio de 2005, caso H.G. y G.B. contra Austria ; ó 22 de enero de 2008, caso E.B. contra Francia , § 91). Del mismo modo, y en relación con el art. 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , en que se establece también la cláusula de igualdad de trato e interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo (art. 26) comprende la discriminación basada en la orientación sexual (señaladamente, Dictamen de 4 de abril de 1994, comunicación núm. 488-1992, caso Toonen contra Australia, § 8.7, y Dictamen de 18 de septiembre de 2003, comunicación núm. 941-2000, caso Young contra Australia,§ 10.4).Asimismo es pertinente la cita del art. 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (futuro art. 19 del nuevo Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , conforme al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, cuya ratificación por España se autoriza por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio), que se refiere a la orientación sexual como una de las causas de discriminación, cuando señala que 'Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual'.
Finalmente, el art. 21.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y modificada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007, contempla de manera explícita la 'orientación sexual' como una de las razones en que queda prohibido ejercer cualquier tipo de discriminación...' Por lo expuesto, podemos concluir, como hace el Ministerio fiscal en su escrito, que, ante la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento de esta Sala por las alegaciones de las Federaciones, sobre si la imposición obligatoria del protocolo de atención educativa a la identidad de género que apruebe la Conselleria competente en materia educativa cercena su libertad de creación de centros docentes y, en particular, su derecho al propio ideario educativo, la respuesta tiene que ser negativa y ello, por cuanto sin perjuicio de apreciar que la imposición obligatoria del protocolo representan medidas positivas de intervención, el precepto reglamentario cuando impone el citado protocolo no restringe el ámbito de dicho derecho constitucional de los centros religiosos concertados, pues, dicho ámbito (al igual que todas las manifestaciones del genérico derecho a la educación' recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE ) tienen límites y, uno de ellos, es precisamente, el respeto a los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales, de suerte que lo afectado, en su caso, por la imposición obligatoria del protocolo de identidad de género sería un ámbito o contenido de ese ideario sin cobertura constitucional, pues, no existe un derecho potencial de estos centros ( y de ningún otro) a ostentar un ideario propio contrario al derecho de igualdad o, si se quiere, ideario propio en el que se recogiese un modelo educativo que contuviera pautas educativas que 'no se respetase las identidades o expresiones de género que se den en el ámbito educativo y el libre desarrollo de la personalidad del alumnado de acuerdo con su identidad' así como las restantes 'garantías' que la Ley en su articulo 22 ha positivizado, motivo por el que, probablemente, no se ha solicitado la elevación de la cuestión de inconsitucionalidad del indicado precepto. Por tanto, de conformidad con el articulo 5.1 de la LOPJ en relación con el articulo 27.6 de la CE , el precepto reglamentario impugnado no invade el derecho a la libertad de creación. Igualmente, estimamos, con el mismo razonamiento que tampoco restringe el derecho de los centros a ostentar un protocolo de identidad de género distinto al que se le impone y, además, acorde con su propio ideario. Esto es, el precepto reglamentario no impide que los centros elaboren, a mayor abundamiento, 'otros' protocolos de identidad de género, ni tampoco otros protocolos acordes con suideario, pues, como se ha dicho ese derecho constitucional de elaborar y desarrollar su ideario educativo no tiene la extensión pretendida.
Como dice la doctrina constitucional anteriormente citada: ' En este sentido, resulta claro que el carácter propio o ideario no sería aceptable si tiene un contenido incompatible por sí mismo con los derechos fundamentales o si, sin vulnerarlos frontalmente, incumple la obligación, derivada del artículo 27.2 de la Constitución , de que la educación prestada en el centro tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia, y a los derechos y libertades fundamentales en su concreta plasmación constitucional, pues estos han de inspirar cualquier modelo educativo, público o privado.' SEPTIMO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.
Se imponen las costas a la parte demandante hasta un máximo de 3.000 euros por todo concepto.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación F A L L A M O S 1º.Se inadmite parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la FEDERACION DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE VALENCIA (FECEVAL), FEDERACION CATOLICA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE VALENCIA (FCAPA) y FEDERACION ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS DE ENSEÑANZA-CENTROS CATOLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (FERE-CECA COVAL) representadas por la procuradora Doña Laura Rubert Raga contra el articulo 29 del Decreto 102/2018 de 27 de julio del Consell , por inadecuación del presente procedimiento para la protección de los derechos fundamentales respecto de las cuestiones de legalidad ordinaria descritas en el fundamento segundo de la presente resolución, a saber, alegaciones sobre nulidad del expediente administrativo por infracción del procedimiento y sobre exceso en el ejercicio de la faculta conferida en la DF 1ª de la Ley al Consell para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la presente ley.
2º.Se desestima íntegramente el recurso contencioso administrativo que ha sido admitido y que ha sido interpuesto por la FEDERACION DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE VALENCIA (FECEVAL), FEDERACION CATOLICA DE ASOCIACIONES DE PADRES DE ALUMNOS DE VALENCIA (FCAPA) y FEDERACION ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS DE ENSEÑANZA-CENTROS CATOLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (FERE-CECA COVAL) representadas por la procuradora Doña Laura Rubert Raga y defendido por el Letrado Don Alejandro López Oliva contra el art
3º.- Se imponen las costas causadas en el presente expediente a la parte demandante hasta un máximo de 3.000 euros por todo concepto.
Notifíquese la presente, indicándose que la misma no es firme y que contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr.
Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.