Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2001/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1359/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2001/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SECCIÓN 2ª
RECURSO APELACION 1359/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO
____________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY,
la siguiente Sentencia en el recurso de apelación, interpuesto por DON Augusto , representado por el
Procurador Sr. Domenech Moreno y asistido por la Letrada Sra. Palacios Cobo, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Melilla, de fecha 7 de julio de 2.017 , y como
parte apelada LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA , representada y asistida por el Sr. Abogado
del Estado.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. S e interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 16 de diciembre de 2.015, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por haber intentado ilegalmente entrar en territorio español. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Melilla, que lo registró con el número 103/2016, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 123/2017, el día 7 de julio de 2.017, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto.



SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1359/2017.



TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art. 58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b) dispone que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

El apelante reproduce los argumentos dados en el recurso contencioso interpuesto, haciendo mención, en suma, a que la sentencia apelada obvia la aplicación al caso de los principios que rigen en el procedimiento administrativo sancionador y los trámites preceptivos que han de garantizar la defensa del expedientado.

Invoca igualmente razones humanitarias, a fin de que la Administración no acuerde su devolución, atendiendo a la situación política, económica y social en que se encuentra su país de origen.

La administración se remite al contenido de la Sentencia apelada por resultar ajustada a derecho.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado pues constan suficientemente las razones por las que se acuerda la devolución, en cumplimiento del art. 58 -3.b) de la L.O. 4/2000 , puesto que no ha sido discutido por la parte apelante que la misma entrara ilegalmente en territorio español, que es presupuesto de la determinación adoptada, sin que se aprecie vulneración alguna del principio de legalidad invocado.

Aparte de lo anterior, la restante argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida.

Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

Por último, respecto a las razones humanitarias expuestas en su demanda, debemos precisar que esta situación de estancia irregular no se convalida como pretende mediante la alegación genérica de circunstancias socio políticas en el país de origen del recurrente, que sólo encontrarían encaje en el supuesto de exención de visado del art. 25.3 de LOEX para el caso de solicitud de asilo, o en el caso de autorización de entrada extraordinaria por circunstancias humanitarias del art. 25.4 de LOEX.

Para que sea operativa la exención de visado a la que se refiere el art. 25.3 LOEX se exige que la solicitud de asilo se formule en el momento de efectuar la entrada en España por puesto habilitado, y al caso se evidencia que esta solicitud no se cursó, ni tampoco se ha evidenciado que se haya solicitado con posterioridad aun de forma extemporánea a los efectos prevenidos en el precepto estudiado, como recuerda la sentencia de esta misma Sala de fecha 28 de noviembre de 2006 (rec. 1208/2001 ) 'Pues bien, no consta que el recurrente en el momento de entrar en España, como exige el artículo 25.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que acabamos de transcribir, cuya aplicación se pretende, solicitara acogerse al derecho de asilo, por lo que deviene inaplicable la previsión legal que en el mismo se contiene. Es más, ni siquiera al tiempo de comparecer en Comisaría, ni durante la tramitación del expediente, pese a su duración y a ser asistido de intérprete y Letrado -conocedor como pone de manifiesto su escrito de alegaciones de tal posibilidad-, ha formalizado tampoco esa solicitud (que por lo demás según lo dispuesto en el artículo 25.3 de la Ley Orgánica 4/2000 resultaría ya extemporánea)'.

Por lo demás, las genéricas circunstancias socio políticas y económicas del país de origen no pueden servir de fundamento a la pretensión de la apelante de obtención de una autorización de entrada extraordinaria por circunstancias humanitarias, la excepcionalidad de esta fórmula exige la cumplida acreditación de una situación concreta y objetiva de singular gravedad afectante al extranjero, si se entendiera de otro modo se avalaría la entrada masiva de inmigrantes procedentes de países con un menor nivel de desarrollo en contra de las prescripciones de la política migratoria que informan en último término las disposiciones de nuestra legislación en materia de extranjería.

Conforme a lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO . Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente.



SEGUNDO. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-