Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2007/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 138/2018 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION ESPECIAL DE REFUERZO

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dos de octubre de dos mil veinte.

La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019, 16 de enero y 2 de julio de 2010 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, e integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso-administrativo número 138/2018interpuesto por D. Daniel, representado por la Procuradora Sra. Olivares González, siendo parte demandada MC MUTUAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NUM. 1

MUTUA MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 1, representada por el Procurador Sr. Pérez de los Santos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Daniel interpuso ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Córdoba recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial deducida en fecha 21 de julio de 2017 frente a MC Mutual, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 1 por daños y perjuicios derivados de un funcionamiento anormal de la Administración en la asistencia sanitaria recibida.

SEGUNDO.- Asumida por la Sección 3ª de esta Sala la competencia para conocer del recurso, y una vez se tuvo por interpuesto, se reclamó a la Mutua demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.

TERCERO.- Se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda, evacuándolo mediante escrito en el que solicitó el dictado de Sentencia que declare la responsabilidad patrimonial de la parte demandada condenándole a indemnizar al recurrente en la cantidad de 33.104,25 euros, más el importe correspondiente al perjuicio personal básico ( art. 136 de la Ley 35/2015), en la suma diaria que en cada momento esté vigente, desde la echa de interposición de la demanda hasta la definitiva realización de la extracción del material de osteosíntesis que le fue implantado y la práctica de ortrodesis. Dado traslado a la parte demandada para que contestara a la demanda lo evacuó interesando en primer término que se declarase la prescripción de la reclamación interpuesta, y subsidiariamente la ausencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

CUARTO.- Fijada en 33.104,25 euros la cuantía del recurso se recibió el pleito a prueba con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia, a cuyo efecto se han remitido a esta Sección Especial de Refuerzo.

QUINTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la denegación, por parte de MC Mutual, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 1, de la reclamación sobre responsabilidad deducida en fecha 21 de julio de 2017 por D. Daniel por daños y perjuicios derivados de un funcionamiento anormal de la Administración en la asistencia sanitaria recibida.

SEGUNDO.- Alega la parte actora en los apartados de hechos de la demanda: 1º) El Sr. Daniel sufrió accidente laboral el día 17 de julio de 1999, y dado que la empresa para la que prestaba sus servicios tenía cubierta la citada contingencia con MC Mutual fue atendido en su centro asistencial en Córdoba diagnosticándosele 'fractura hundimiento del calcáneo tipo F de Essex', siendo intervenido quirúrgicamente el 28 de julio siguiente por facultativo de los servicios médicos de la Mutua para 'reducción quirúrgica y osteosíntesis con placa y tornillos', causando alta hospitalaria el día 31 del mismo mes y año. 2º) Tras seguir el tratamiento rehabilitador prescrito, el día 12 de julio de 2000 se le realizó informe por el mismo facultativo que le intervino procediéndose a su alta laboral con remisión de Informe Clínico Laboral para valoración de secuelas por parte de la Seguridad Social dada la limitación de movilidad de la articulación subastragalina que se le detectó. A consecuencia de ello, y tras la interposición de diversas demandas ante la Jurisdicción Social, el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba dictó Sentencia en fecha 23 de septiembre de 2015 en los autos 1024/2014 haciendo constar que presentaba 'una artosis subastragalina izquierda, secundaria a una fractura de calcáneo (ocurrida en 1999) con secuelas de dolor al apoyo del talón y limitación de movilidad en un 50%', desestimando la demanda de invalidez total/parcial. Esa Sentencia fue revocada parcialmente por la de 28 de enero de 2017 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia reconociéndole unas lesiones permanentes no invalidantes, secuela número 90, por anquilosis de la articulación subastragalina. 3º) Aunque la anquilosis o la artrosis subastragalina sea considerada secundaria a la fractura de calcáneo sufrida, y la intervención quirúrgica realizada pueda considerarse realizada de forma acorde con la lex artis, lo cierto es que ni el seguimiento posterior por parte de los servicios médicos de la demandada puede ser calificado como adecuado a esa lex artis, ni las dolorosas consecuencias que hasta al fecha viene padeciendo pueden considerarse inherentes ineludiblemente a estas secuelas. 4º) Desde poco después de su alta hospitalaria ha venido padeciendo un constante e intenso dolor en el pie intervenido que le ha impedido la deambulación normal, extremo no considerado en los informes que la mutua ha venido emitiendo limitados a la capacidad laboral del paciente. Por tal motivo acudió en 2015 al Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, cuya Unidad del Pie informó el 19 de enero de 2016 recomendando la retirada del material de osteosíntesis por la Mutua, motivo por el que acudió el 22 de enero al centro asistencial de la demandada que sin embargo indicó que no era precisa la retirada de material por encontrarse bien tolerado. 5º) El actor fue reconocido el 22 de junio de 2016 por el Médico-Forense adscrito al Servicio de Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal de Córdoba, emitiendo informe que alude a la recomendación de la Unidad de Pie del Hospital Universitario Reina Sofía sobre retirada del material de osteosíntesis, y que concluye que el Sr. Daniel padecería artrosis postraumática subastragalina secundaria a fractura de calcáneo izquierdo tras accidente laboral, que a consecuencia de ello padece un cuadro de dolor moderado-severo y limitación funcional a nivel del miembro inferior izquierdo, que tras el seguimiento realizado por la Unidad del pié del Hospital Universitaria Reina Sofía se aconseja sea retirado material de osteosíntesis del calcáneo y se realice artrodesis subastraglina, y que en ese momento el cuadro residual que presenta supone una importante limitación para todas aquellas actividades que requieran una bipedestación prolongada o deambulación por superficies irregulares así como labores de carga o transporte de peso. 6º) Determinación de la mala praxis. Se ha producido una mala praxis de los servicios médicos de la Mutua demandada en una doble vertiente: de una parte, por el hecho de no haber apreciado la no consolidación de la fractura e informar desde el 12 de julio de 2000 que estaba consolidada; y de otra, por hacer caso omiso a las recomendaciones realizadas por la Unidad del pié del Hospital Universitaria Reina Sofía sobre la necesidad de llevar a cabo la retirada del material de osteosíntesis del calcáneo que le está comprometiendo la articulación subastragalina posterior y la práctica de intervención quirúrgica para llevar a cabo la artrodesis, todo ello destinado a eliminar el dolor que viene padeciendo. 7º) Fijación del dies a quo. El primer informe del que se tiene constancia que hace alusión a la posibilidad de valorar artrodesis subastragalina se remonta al 7 de septiembre de 2010, emitiéndose por el Servicio de Traumatología del Hospital de San Juan de Dios de Córdoba al que acudió por derivación del SAS. No obstante es en el informe de 2 de julio de 2015 de la Unidad del Pie del SAS en el que se establece por primera vez de forma incontestable tanto el diagnóstico como el tratamiento, fijándose la fecha del mismo a efectos de establecer el dies a quo. 8º) Cuantía de la demanda. Tomando como referencia el baremo aprobado por la Ley 35/2015 es de aplicación su artículo 135 (perjuicio personal básico desde la fecha del accidente hasta la el final del proceso curativo o la estabilización de la lesión y su conversión en secuela) indemnizable a razón de 30 euros/día durante los años 2015 y 2016, y de 30,075 euros/día durante 2017 y los días transcurridos de 2018, de lo que resulta una indemnización total de 33.104,25 euros sin perjuicio de su concreta determinación cuando definitivamente sean retirados los tornillos y practicada la ortrodesis. 9º) Presentada en fecha 21 de julio de 2017 reclamación de responsabilidad patrimonial el 21 de julio de 2017, reiterada el 2 de octubre siguiente, respondió la Mutua vía burofax de 25 de octubre denegando cualquier responsabilidad. En sede de Fundamentos de Derecho invoca el artículo 139 de la Ley 30/1992 y Sentencias sobre la materia, planteando con carácter subsidiario la aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad (al encontrarnos ante un paciente con una patología que pudo ser tratada con más prontitud habiéndose podido evitar el dolor padecido durante ese tiempo), y citando a efectos de cuantificación el artículo 136 de la Ley 35/2015.

La parte demandada refiere lo que sigue en los hechos de su contestación a la demanda: 1º) Sobre el accidente de trabajo sufrido por D. Daniel y el tratamiento y seguimiento realizado por la Mutua hasta el alta de 3 de diciembre de 1999. Coincide con lo dicho de contrario sobre el accidente de trabajo, diagnóstico, tratamiento e intervención quirúrgica, indicando no obstante que con la rehabilitación tuvo una evolución favorable llegando a consolidarse la fractura según informe de 3 de diciembre de 1999 conforme al cuál fue dado de alta hacia la curación con secuelas. 2º) Sobre la negativa de D. Daniel a asumir que estaba recuperado para poder realizar su trabajo y los 14 expedientes abiertos por él en la Mutua para obtener la invalidez permanente. El demandante envió escrito a la mutua el 23 de noviembre de 1999 no dando consentimiento a que ésta expidiese informe de alta, presentando a principios del año 2000 una solicitud de invalidez permanente en cualquier grado que le fue denegada en vía administrativa y judicial. El 19 de abril de 2001 fue dado de baja por la mutua Asepeyo por contingencia común causando alta el 23 de febrero de 2002, presentando el trabajador una nueva solicitud de incapacidad permanente al no estar conforme, informando la referida mutua que aquél presentaba la misma patología que en el año 2000, no estaba impedido para el trabajo y no precisaba asistencia sanitaria. En septiembre de 2003-2004 el actor presentó solicitud de determinación de contingencia profesional para que se reconociese que la contingencia por la que había sido dado de baja en 2001 era derivada del accidente de 1999, resolviendo favorablemente el INSS y el Juzgado de lo Social en el sentido de que la contingencia de la incapacidad temporal de 2001-2002 era de índole laboral y de que debía incoarse expediente de incapacidad permanente al actor. En 2005 se inicia un nuevo procedimiento para la solicitud de incapacidad permanente que es desestimada por el INSS, tramitándose seguidamente una causa ante el Juzgado de lo Social nº 1 en la que se aporta informe de seguimiento de detectives privados en el que se pone de manifiesto que en 2005 el actor estaba trabajando como albañil, reconociéndolo así la Sentencia del Juzgado de 15 de junio de 2006. En el año 2011 el actor solicitó de nuevo el reconocimiento de una incapacidad permanente que fue desestimada por el INSS en resolución de 27 de julio de 2011 confirmada por Sentencia de 30 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, y más adelante por Sentencia de 7 de noviembre de 2013 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la que se consideró que el actor finjía su cojera y que no existía limitación. El Sr. Daniel presentó el 17 de febrero de 2014 una solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente ante la mutua, pero al negarse a ser sometido al reconocimiento para el que fue citado se canceló esa solicitud. El actor cambió de opinión y el 22 de septiembre de 2014 presentó reclamación previa solicitando una indemnización por la limitaciones que indicaba, y ante el silencio de la mutua interpuso demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla por apreciar cosa juzgada, e interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de este Tribunal se dictó Sentencia por parte de éste revocando la declaración de cosa juzgada y reconociendo al actor una indemnización de 1.920 euros. En 2015 el actor inició un nuevo expediente de reconocimiento de incapacidad permanente que fue denegada el 26 de octubre de 2015, decisión confirmada en Sentencia de 24 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba porque las patologías no le impedían realizar su profesión habitual. En noviembre de 2016 el Sr. Daniel presentó denuncia en el Juzgado de Instrucción contra el médico de la Mutua por un presunto delito de intrusismo profesional, acordando el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba el sobreseimiento de las diligencias penales al considerar que lo que existía era un desacuerdo con la atención médica recibida, decisión confirmada por la Audiencia Provincial de Córdoba en Auto de 25 de mayo de 2017. En 2016 la parte actora volvió solicitar el reconocimiento de incapacidad permanente que fue desestimado por el INSS el 23 de enero de 2017 por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de capacidad laboral, volviendo a desestimar el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba la incapacidad permanente en Sentencia de 11 de septiembre de 2017 porque todas las secuelas que el actor pretende de forma incansable que sean consideradas como incapacidad permanente han sido ya establecidas como no incapacitantes en sentencias anteriores y por médicos forenses. 3º) Conclusiones de los hechos expuestos: el demandante tiene la misma secuela desde 1999 (artrosis subastragalina izquierda secundaria a fractura de calcáneo con dolor al apoyo del talón y limitación de la movilidad en un 50%, limitado para tareas que requieran de altos niveles de deambulación continuada por terreno irregular), secuela por la que se le reconoció una indemnización de 1.920 euros por parte de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 25 de enero de 2017. En la fundamentación jurídica de la contestación se argumenta lo que sigue: A) Prescripción de la acción para reclamar a tenor de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015 teniendo en cuenta como dies a quo la fecha en que se estabilicen o consoliden los efectos lesivos y se conozca definitivamente el quebranto de la salud, aunque se continúe en tratamiento y sin posibilidad de reversión, quedando patente en nuestro caso que la estabilización de las secuelas se produce con el alta de noviembre de 1999 en el que se expone ya esa secuela (artrosis subastragalina izquierda secundaria a fractura de calcáneo (1999) con dolor al apoyo del talón y limitación de la movilidad en un 50%), secuela que se mantiene y por la que fue indemnizada por la Sala de lo Social de este Tribunal; y no interrumpiéndose la prescripción por la declaración de incapacidad o minusvalía, la reclamación se encuentra prescrita dado que la secuela lleva ya casi 20 años estabilizada y el actor ha sido indemnizado por ella. Prescripción que cabría apreciar incluso atendiendo al irrazonable dies a quo fijado en la demanda (2 de julio de 2015) dado que la reclamación de responsabilidad patrimonial no se interpuso hasta el 21 de julio de 2017. B) Tras referirse como legislación aplicable a la Ley 39/2015 dada la fecha de la reclamación, y a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de acuerdo con los artículos 106.2 CE, la Ley 39/2015 y la jurisprudencia que cita, sostiene que no se dan en este caso los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Aduce al efecto frente a lo alegado de contrario: que no se acredita actuación contraria a la lex artis, no derivando un daño antijurídico de la disparidad de criterios entre el traumatólogo del SAS y el médico de la Mutua; que en el TAC realizado el 16-7-2015 no se aprecia fusión completa de la fractura, pero ello no ha impedido al actor seguir trabajando como albañil a la vez que iniciaba múltiples procedimientos para obtener una incapacidad permanente; que no se ha acreditado que el hecho de que la Mutua no crea conveniente la intervención quirúrgica suponga una mala praxis; y que no se ha probado por ello la existencia del daño ni el nexo causal entre una actuación médica y el mismo. C) Sobre la pérdida de oportunidad alegada no existe teniendo en cuenta que no existe un daño jurídico padecido por el reclamante (la presunta patología por la que se reclama no es consecuencia de una vulneración de la lex artis sino de un accidente de trabajo sufrido en 1999), y que una actuación médica distinta no habría evitado ese daño. D) Sobre la cuantía reclamada, debe rechazarse por arbitraria y contraria a la Ley que se emplea para su cálculo, pues al acudir la actora al baremo de la Ley 35/2015 la está incumpliendo de acuerdo con sus Disposiciones Transitoria y Final, al reclamarse por un daño que presuntamente ocurre en 2015 (que no fuese reintervenido para la colocación de los tornillos). E) En cuanto a los intereses legales reclamados es de aplicación el artículo 106 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

TERCERO.- El punto de partida de nuestro razonamiento radica en la procedencia de que las Mutuas, como la aquí demandada, pueden ser objeto de reclamaciones como la articulada por el actor en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sección 4ª de 29 de abril de 2013 dictada en recurso de casación número 4002/2012 y la que en ella se cita de 25 de mayo de 2011 recaída en recurso de casación número 6163/2006, en la que se razona lo que sigue: ' El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución EDL 1978/3879, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE EDL 1978/3879) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. En el mismo sentido, ya en el ámbito de la legislación ordinaria general, dispone el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley' (apartado 1), y que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas' (apartado 2).

Por tanto, para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere que concurran los siguientes requisitos ( Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2011 en recurso 663/2009): A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- Plantea la parte demandada como cuestión de previo pronunciamiento la prescripción de la acción ejercitada.

Conforme al artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ' Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'.

El demandante sufrió un accidente laboral el 17 de julio de 1999 por caída con precipitación desde altura, siendo atendido en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba donde es diagnosticado de fractura hundimiento de calcáneo izquierdo. El 28 de julio siguiente ingresa en el Hospital San Juan de Dios para intervención quirúrgica con reducción de fractura y osteosíntesis con placa y tornillos, causando alta hospitalaria el 31-7-1999.

Como recoge el informe pericial del médico forense aportado a esta causa, durante el curso evolutivo de la lesión aparecen dos complicaciones que con cierta frecuencia se asocia a este tipo de intervenciones (reducción y osteosíntesis de la fractura): el síndrome de Sudeck (diagnosticado en marzo de 2000 por traumatólogo del SAS por lo que se le indica tratamiento rehabilitador) y artrosis de la articulación subastragalina de pie izquierda (diagnosticada el 18-4-2001 por traumatólogo del SAS aunque ya antes consta que a la exploración presentaba limitación de movilidad de dicha articulación). Ambos procesos provocan dolor y limitación funcional articular que a fecha mayo de 2004 estaba presente.

Dado que ya en 2001 se había emitido el diagnóstico de artrosis de la articulación subastragalina y se habían identificado las secuelas permanentes (limitación funcional y dolor en el pie izquierdo), defiende la demandada la prescripción de la acción ejercitada con amparo en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 teniendo en cuenta que la reclamación por responsabilidad patrimonial contra la Mutua no se produjo hasta el 21 de julio de 2017.

Sin embargo, la mala praxis que el actor atribuye a la demandada se refiere a extremos y momentos distintas, esto es, a las consecuencias lesivas derivadas de la falta de ejecución por parte de aquélla de determinadas intervenciones quirúrgicas que se habrían manifestado necesarias en el curso del proceso evolutivo de la lesión. Más concretamente, a la no retirada del material de osteosíntesis, y a la no realización de una atrodesis subastragalina, técnica esta última (como informa el médico forense) de fusión articular que intenta aliviar el dolor y conseguir una sólida estabilidad a costa de perder la movilidad de la articulación afectada.

Dicho lo anterior, y en relación con esta intervención quirúrgica, el mismo informe forense recoge en sus antecedentes que es el propio demandante quien rechazó hasta por dos veces, en los años 2011 y 2012, en el servicio de traumatología del Servicio Andaluz de Salud (Consulta externas Av. América), la posibilidad de ser operado con ocasión de las consultas y revisiones de fechas 17 de junio de 2011 y 19 de noviembre de 2012.

Y por lo que se refiere a la retirada de material de osteosíntesis por la mutua laboral, indicadas en fechas 2 de julio de 2015 y 19 de enero de 2016 (en este último caso junto a la recomendación de artrodesis subastragalina) en revisiones en consulta de traumatología de Hospital Reina Sofía con resultados de TAC, tal posibilidad fue desechada por los servicios médicos de la Mutua en revisión de 22 de enero de 2016 donde se hacía constar 'flexo extensión casi completa de tobillo, clínica dolorosa referida. No palpación de material de osteosíntesis. No inflamación. Radiografía de octubre si signos de intolerancia u osteosíntesis de material. No precisa retirada'. Y en este mismo sentido el testigo-perito Dr. Luis Andrés, que trabaja para la mutua desde 2008 y del que el actor era paciente hacía muchos años, declaró ante esta Sala que ni él ni el traumatólogo de la mutua Dr. Jesús Manuel recomendaban la artrodesis por las razones que exponía (en síntesis, supone un riesgo quirúrgico importante, no asegura que vaya a desaparecer el dolor, y supone dejar un pie fijo a un paciente que deambula con normalidad, sin síntomas inflamatorios o enrojecimiento), como tampoco la retirada del material porque está intraóseo.

De lo expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La artrosis de la articulación subastragalina de pie izquierdo, que provoca dolor y limitación funcional, fue diagnosticada el 18-4-2001.

2. En 2011 y 2012 el actor rechazó la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente a fin de paliar dichos padecimientos, prefiriendo continuar con un tratamiento conservador (tales como medidas higiénico posturales, tratamiento medicamentoso, fisioterapia, uso de ortesis o plantillas de descarga) con el objetivo de calmar el dolor, ralentizar el progreso de la artrosis y controlar al menos las crisis agudas.

3. En julio de 2015 y enero de 2016 la Sanidad pública andaluza indicó/recomendó expresamente la artrodesis subastragalina y retirada de material de osteosíntesis para abordar la clínica dolorosa referida.

4. Tal posibilidad fue rechazada por los servicios médicos de la Mutua en enero de 2016.

Por tanto, cuando en fecha 21 de julio de 2017 el actor presentó la reclamación por responsabilidad patrimonial había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, teniendo en cuenta que -en el mejor de los escenarios procesales para el recurrente- al menos desde enero de 2016 se produjo el hecho por el que reclama (la negativa de los facultativos de la Mutua en relación con la realización de las intervenciones quirúrgicas), y se manifestaban el efecto lesivo y secuelas que se derivarían de esa decisión médica que la demanda estima contraria a la lex artis relacionadas esencialmente con el mantenimiento del dolor en el pie izquierdo.

Esta conclusión debe hacerse extensiva respecto a la alegación actora en torno a la pérdida de la oportunidad, sobre la que además debemos añadir: que como ha quedado indicado el demandante se manifestó en 2011 y 2012 contrario a la posibilidad de ser operado; y que según declaró ante este Tribunal el médico de la Mutua el paciente fue informado sobre la artrodesis astragalina, recomendándole su no realización. En este punto es importante destacar que tanto el médico forense, como el perito de la demandada y el médico de la Mutua coinciden en que la artrodesis sólo podría contribuir en su caso a aliviar el dolor articular, no a acabar con él ni con la artrosis que lo motiva, y en que ello sería además a costa de perder la movilidad de la articulación; añadiendo el perito de la demandada que no es recomendable retirar el material de osteosíntesis mientras la fractura no esté consolidada, ni aun después si no tiene efectos beneficiosos para el paciente teniendo en cuenta que el dolor está provocado por la artrosis postraumática y no por el material de osteosíntesis o porque el tornillo esté roto; mientras que en el caso del médico de la Mutua, además de lo ya reseñado, señala en el caso del tornillo roto que es intraóseo, por lo que no se puede sacar dado que no molesta y para ello habría además que fracturar el calcáneo por la mitad.

Finalmente, aunque para los efectos de establecer el dies a quo del plazo de prescripción no es determinante la declaración o pronunciamiento de la Administración de la Seguridad Social en torno a la incapacidad del interesado y grado de la misma, dado que ' el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto', o, en otros términos, 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas' ( Sentencia de la Sección 4ª de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 3478/2011 y las que en ella se citan), sí conviene señalar en relación con los antecedentes judiciales que constan en autos dimanantes de la jurisdicción social que, además de que al demandante le fue finalmente reconocida una indemnización de 1.920 euros a cargo de la Mutua por secuelas (artrosis subastragalina izquierda secundaria a fractura de calcáneo con dolor al apoyo del talón y limitación de la movilidad en un 50%, limitado para tareas que requieran de altos niveles de deambulación continuada por terreno irregular) según Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de 25 de enero de 2017 revocando parcialmente la de primera instancia de 23 de septiembre de 2015, en fecha 11 de septiembre de 2017 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en autos 389/2017 -seguidos a instancia del actor contra el INSS, la TGSS y la Mutua solicitando que se declare que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual- en sentido desestimatorio al no apreciar variación o agravación reseñable en el estado de salud y secuelas del interesado.

Esta última resolución judicial hace suyos los razonamientos contenidos en anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 - autos 3/2016- desestimatoria del grado de incapacidad permanente solicitado a tenor de los cuáles ' ...el desplazamiento y rotura del material de osteosíntesis...no ha agravado el estado secular constatado en los anteriores informes del EVI. Abunda en lo anterior que el médico forense, quien también había examinado al demandante en dos ocasiones anteriores en los años 2012 y 2014, confirma que no se aprecian cambios notables en relación con exámenes anteriores'; para añadir más adelante que 'no existen nuevas dolencias derivadas del estado de su pie izquierdo, sin que conste agravación clínica que denote dolor o inflamación...tanto el estado secular como las limitaciones del demandante son las que han sido previamente valoradas en procesos anteriores, por lo que ante una misma situación, procede llegar una misma consecuencia, desestimando la demanda.'.

Procede por cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso por prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por el recurrente.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.000 euros.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Daniel contra la denegación de la reclamación por responsabilidad patrimonial citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho sexto.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma en orden a su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.