Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2009/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 348/2015 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 348 / 2015
S E N T E N C I A NÚM. 2009 DE 2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmas/os Sras/es Magistradas/os
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso nº 348 de 2015 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de 21 de
febrero de 2014 de la Dirección Provincial en Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, recaída
en el expediente NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución
de 21 de noviembre de 2013.
Interviene como recurrente D. Andrés representado por la Procuradora Dª María del Mar Martos
Merlos y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel Camacho Adarve y como parte recurrida la Tesorería
General de la Seguridad Social (TGSS), representada y defendida por el Letrado de la Administración de
la Seguridad Social.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado en los Juzgados de Jaén el día 28 de abril de 2014 contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo.

Se determinó la competencia de este Tribunal mediante Auto de 19 de mayo de 2015 .

El día 17 de septiembre de 2015 se presentó la demanda, y el día 5 de noviembre de 2015 la contestación a la demanda.

Tras la práctica de la prueba no se presentaron conclusiones, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

La ponencia de este recurso inicialmente venía atribuida al Ilmo. Sr. D. Antonio Videras Noguera, pero se encuentra de baja por enfermedad, y se ha procedido a nombrar a otro miembro de la carrera judicial para dictar la presente resolución, de acuerdo con el artículo 199.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la posibilidad, de que, en caso de baja de un compañero, otro miembro de la carrera judicial pueda ejercer sus funciones para evitar innecesarias dilaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 21 de febrero de 2014 de la Dirección Provincial en Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, recaída en el expediente NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2013.

Esta Resolución administrativa impugnada acuerda el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Agrarios con fecha 1 de abril de 2010 y baja en fecha 28 de febrero de 2013 de D. Andrés , en base a un informe de la Inspección de Trabajo que entiende que concurren los requisitos para el alta en el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en base al artículo 2 de la Ley 18/2007 .

Expone la Administración que D. Andrés explota varias fincas rústicas dedicadas al cultivo del olivo con una superficie de 16,25 hectáreas, trabaja personalmente en las fincas rústicas y contrata en épocas de recolección a trabajadores, y durante los ejercicios de 2010 a 2012 en las declaraciones de IRPF los rendimientos del trabajo por cuenta ajena son muy inferiores a los obtenidos por la explotación de las fincas de las que es titular y por debajo del 50% de la renta total del trabajador agrario.



SEGUNDO.- La parte recurrente, en síntesis, sostiene que la actuación administrativa impugnada es nula porque no fue notificada en el plazo de diez días siguientes a la fecha que aparece el acta de liquidación, es decir, entiende que han transcurrido más de diez días desde la fecha de finalización del acta y la notificación de la misma.

También se alega caducidad del procedimiento por haber transcurrido más de 9 meses.

Igualmente expone la demanda que la base para realizar el cálculo de los ingresos es ambigua, imprecisa y errónea puesto que descuenta el subsidio de desempleo que no lo considera como rendimiento del trabajo, lo que se reputa improcedente, ya que el pago único si se ha tenido en cuenta pese a ser una subvención.

Por último se alega que se incumple un acuerdo verbal, que las actas se refieren a hechos no comprobados por el actuario y que no procede retrotraer el alta.



TERCERO.- Se opone al recurso la Administración demandada, que considera conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada.

Expone la contestación a la demanda que el informe de la Inspección de Trabajo acredita que es procedente el alta, y que se dan los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Ley 18/2007 .



CUARTO.- Con carácter previo a resolver este recurso hay que tener en cuenta cuál es la normativa que resulta de aplicación para resolver la controversia jurídica entre las partes.

A tales efectos resulta de aplicación lo establecido en el artículo 2 de la Ley 18/2007 que dispone, sobre la creación del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que: '1. Se establece, dentro del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y con efectos desde 1 de enero de 2008, el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, en el que quedarán incluidos los trabajadores por cuenta propia agrarios, mayores de 18 años, que reúnan los siguientes requisitos: a) Ser titulares de una explotación agraria y obtener, al menos, el 50 por 100 de su renta total de la realización de actividades agrarias u otras complementarias, siempre que la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria realizada en su explotación no sea inferior al 25 por 100 de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado a actividades agrarias o complementarias de las mismas, sea superior a la mitad de su tiempo de trabajo total.

b) Que los rendimientos anuales netos obtenidos de la explotación agraria por cada titular de la misma no superen la cuantía equivalente al 75 por 100 del importe, en cómputo anual, de la base máxima de cotización al Régimen General de la Seguridad Social vigente en el ejercicio en que se proceda a su comprobación.

c) La realización de labores agrarias de forma personal y directa en tales explotaciones agrarias, aun cuando ocupen trabajadores por cuenta ajena, siempre que no se trate de más de dos trabajadores fijos o, de tratarse de trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada, que el número total de jornales satisfechos a los eventuales agrarios no supere los 546 en un año, computado en fecha a fecha.

Las limitaciones en la contratación de trabajadores por cuenta ajena a que se refiere el párrafo anterior se entienden aplicables por cada explotación agraria. En el caso de que en la explotación agraria existan dos o más titulares, en alta todos ellos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se añadirá al número de trabajadores o jornales previstos en el párrafo anterior un trabajador fijo más, o 273 jornales al año, en caso de trabajadores eventuales, por cada titular de la explotación agraria, excluido el primero.

Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras a) y b) se podrá tomar en consideración la media simple de las rentas totales y de los rendimientos anuales netos de los seis ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que se efectúe su comprobación.

2. A los efectos previstos en el punto 1 anterior, se entiende por explotación agraria el conjunto de bienes y derechos organizados por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, y que constituye en sí misma unidad técnico-económica, pudiendo la persona titular o titulares de la explotación serlo por su condición de propietaria, arrendataria, aparcera, cesionaria u otro concepto análogo, de las fincas o elementos materiales de la respectiva explotación agraria.

A este respecto se entiende por actividad agraria el conjunto de trabajos que se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y forestales.

A efectos de esta Ley se considerará como actividad agraria la venta directa por parte de la agricultora o agricultor de la producción propia sin transformación o la primera transformación de los mismos cuyo producto final esté incluido en el anexo I del artículo 38 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , dentro de los elementos que integren la explotación, en mercados municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales permanentes, considerándose también la actividad agraria toda aquella que implique la gestión o la dirección y gerencia de la explotación.

Asimismo, se considerarán actividades complementarias la participación y presencia de la persona titular, como consecuencia de elección pública, en instituciones de carácter representativo, así como en órganos de representación de carácter sindical, cooperativo o profesional, siempre que éstos se hallen vinculados al sector agrario; también tendrán la consideración de actividades complementarias las actividades de transformación de los productos de su explotación y venta directa de los productos transformados, siempre y cuando no sea la primera especificada en el apartado anterior, así como las relacionadas con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, el turismo rural o agroturismo, al igual que las cinemáticas y artesanales realizadas en su explotación.

3. La incorporación al sistema especial regulado en este artículo afectará, además de al titular de la explotación agraria, a su cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive que no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena, siempre que sean mayores de 18 años y realicen la actividad agraria de forma personal y directa en la correspondiente explotación familiar.

4. Los interesados, en el momento de solicitar su incorporación al Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, deberán presentar declaración justificativa de la acreditación de los requisitos establecidos en los apartados anteriores para la inclusión en el mismo. La validez de dicha inclusión estará condicionada a la posterior comprobación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de la concurrencia efectiva de los mencionados requisitos. La acreditación y posterior comprobación se efectuará en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.'

QUINTO .- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto y determinar si concurren los requisitos exigidos por el artículo 2 antes citado para el alta en el SETA, es necesario también resolver sobre si concurren los defectos procesales alegados en la demanda.

El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social en su artículo 17.1 establece que 'Las actas de infracción serán notificadas al presunto sujeto o sujetos responsables en el plazo de diez días hábiles contados a partir del término de la actuación inspectora, entendiéndose por ésta la de la fecha del acta, advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente y que en caso de no efectuar alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución, con los efectos previstos en los artículos 18 y 18 bis'.

En el presente caso, consta que la actuación inspectora concluyó mediante acta de fecha 2 de diciembre de 2013, que fue notificada el día 13 de diciembre de 2013, por lo que no habían transcurrido los diez días hábiles a que se refiere la norma, lo que obliga a desestimar de plano este motivo del recurso.

Respecto de la caducidad invocada, es cierto que el artículo 17.1 del Real Decreto 138/2000 , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que 'Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo'.

En el presente caso las actuaciones inspectoras comenzaron el día 21 de marzo de 2013 y finalizaron mediante acta de 2 de diciembre de 2013, que fue notificada el día 13 de diciembre de 2013, por lo que es notorio que no se ha producido la caducidad invocada en la demanda, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso sin necesidad de mayor argumentación, pues es claro que no se ha producido la caducidad alegada.



SEXTO .- En cuanto al fondo del asunto, a fin de determinar si concurren los requisitos del artículo 2 de la Ley 18/2007 , no se discute que el recurrente explota como agricultor varias fincas rústicas dedicadas al cultivo del olivo con una superficie de 16,25 hectáreas en los municipios de Beas de Segura y Chiclana de Segura, y que para esa actividad, que realiza de forma personal y directa, ha contratado a terceras personas en épocas de recolección.

Lo realmente controvertido es si el recurrente obtiene, al menos, el 50 por 100 de su renta total de la realización de actividades agrarias u otras complementarias.

A tal efecto, los datos en que se basa la Administración son los siguientes en relación con los ingresos por actividades agrícolas, ganaderas y forestales en régimen de estimación objetiva: -Año 2010: ingresos íntegros por un importe de 25.249,86, rendimiento neto previo de 6.564,96 euros y rendimiento neto reducido de 4.771,09 euros; -Año 2011: ingresos íntegros por importe de 29.497,25 euros, rendimiento neto previo de 9.439,12 euros y rendimiento neto reducido de 6.859,88 euros; -Año 2012: ingresos íntegros por importe de 24.163,14 euros, rendimiento neto previo de 4.349,37 euros, y rendimiento neto reducido de 3.346,84 euros.

La Administración expone que, respecto de los rendimientos de trabajo que constan en el IRPF, descuenta de las retribuciones dinerarias declaradas en el año 2010, 7.102,73 euros, las cantidades percibidas por subsidio de desempleo, que fueron 3.041,66 euros, por lo que las retribuciones dinerarias serían 4.061,07 euros.

En el año 2011 la retribuciones dinerarias declaradas eran de 6.831,46 euros, y por subsidio de desempleo eran 3.068,10 euros, por lo que las retribuciones dinerarias serían 3.763,36 euros.

En el año 2012 las retribuciones dinerarias declaradas eran de 5.705,26 euros, y por subsidio de desempleo 2.556 euros, por lo que las retribuciones dinerarias serían 3.149,26 euros.

De tal forma que se concluye que los ingresos por rendimientos de trabajo por cuenta ajena son muy inferiores a los obtenidos por la explotación de las fincas de la que es titular D. Andrés y por debajo del 50% de la renta total del trabajador agrario como exige el artículo 2 de la Ley 18/2007 .

La parte recurrente, que no contradice estos datos ni realiza cálculo alguno, únicamente alega que no debe descontarse el subsidio por desempleo, ya que entiende que es un rendimiento del trabajo y no un subsidio.

Sobre esta cuestión, es cierto que la Ley del IRPF, Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, considera en todo caso que son rendimientos del trabajo las prestaciones por desempleo, por lo que el criterio utilizado en el anterior cálculo, por el que se descuenta lo percibido por desempleo es incorrecto. Y así lo han considerado igualmente otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de La Rioja, en Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017, Sentencia nº 359/2017 .

Sin embargo, lo cierto es que las cantidades percibidas por el Pago Único son tenidas en cuenta como rendimientos de la explotación agraria, y así constan declaradas en el IRPF.

Por tanto, de la valoración de la prueba, se concluye que la Administración ha utilizado un criterio erróneo, al descontar de los rendimientos del trabajo las prestaciones por desempleo, ya que, en todo caso, estas prestaciones por desempleo deben computarse como rendimientos del trabajo.

La utilización de ese criterio erróneo por parte de la Administración obliga a estimar este motivo del recurso, y anular la actuación administrativa, sin perjuicio de la facultad de la Administración de, en su caso, dictar nuevo acto administrativo en el que se computen los ingresos y rendimientos del trabajo incluyendo en los mismos el subsidio por desempleo.

SÉPTIMO.- Finalmente, y dando respuesta a todos los motivos del recurso, no se considera infringido ningún pacto verbal ya que no se aporta prueba alguna de su existencia, y, por tanto, al no estar acreditado ese supuesto pacto no se puede considerar incumplido.

Por otra parte, no se considera infringido el artículo 35.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 84/1996 , ya que la Administración ha retrotraído conforme a Derecho las actuaciones al momento del que se disponían datos, y a tal efecto obran en las actuaciones las declaraciones de IRPF del año 2010, por lo que la retroacción a ese momento es conforme a Derecho.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas de esta instancia vistas las serias dudas de hecho existentes y que se ha producido una estimación parcial del recurso con arreglo al artículo 139 de la LJCA .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Andrés contra contra la Resolución de 21 de febrero de 2014 de la Dirección Provincial en Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, recaída en el expediente NUM000 , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 21 de noviembre de 2013, actuación administrativa que se anula por no ser conforme a Derecho, al haberse excluido del cómputo de los rendimientos del trabajo los subsidios por desempleo percibidos por el recurrente, ya que los subsidios por desempleo deben computarse como rendimientos del trabajo.

Se desestiman los restantes motivos del recurso interpuesto.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024034815, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.