Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 281/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 281/16
SENTENCIA N.º 201
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 23 de marzo del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 281/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Ramón
Castello Navarro, en nombre y representación de Dª Remedios , Dª María Virtudes , Dª Cecilia y Dª
Lázaro , asistido por el letrado D. Francisco Javier Senent Blanco contra la Sentencia nº 726/15, de 21
de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 55/09, tramitado por el juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre cumplimiento de convenio. Ha comparecido como apelado el
Excmo. Ayuntamiento de Daya Vieja, representado y defendido por letrado de la Exma. Diputación de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que, por una parte, inadmite y por otra, desestima, el recurso planteado contra: ' un acuerdo de 17 de diciembre de 2007, por el cual se resuelve, por cumplimiento del mismo, el Convenio suscrito con Doña Cecilia en nombre y representación de Doña Raquel , con este ayuntamiento, en 2002, para la cesión de 816 m² de la finca propiedad de la actora, para la ejecución de las obras de circunvalación de Daya Vieja, al haberse incluido dentro del apartado 'sectores de nueva clasificación: sector cuatro, de 49.237 m² de superficie', la finca registral número NUM000 de 31.584 m² de superficie, según catastro, clasificada como residencial, documento de 'revisión del plan General municipal de ordenación urbana de Daya vieja' aprobado por este mismo pleno el 30 de enero de 2006 y obrante en poder de la Consellería de territorio y vivienda para su definitiva aprobación'

SEGUNDO.- Para una mejor determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º.- En fecha 8 de marzo de 2002 se celebró un convenio urbanístico entre la Sra. Raquel y el ayuntamiento. En el mencionado convenio la Sra. Raquel cedía al ayuntamiento, que aceptaba, una finca, (dentro del perímetro del proyecto de delimitación de suelo urbano, aprobado en 1981), de 816 m² segregada de una finca mayor, inscrita en el registro de la propiedad de Dolores, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM000 .

En el mencionado convenio, la cesión se hacía con destino a la apertura de un vial de nueva creación.

Por su parte el ayuntamiento se comprometía a reclasificar como suelo urbano con carácter residencial, el resto de la finca mencionada, para lo cual la corporación municipal procedería en el plazo de un mes desde la firma del convenio, a adjudicar a un equipo técnico la redacción de un plan parcial y la homologación del planeamiento en vigor.

La cláusula séptima del convenio suscrito especialmente ponía de manifiesto que, no obstante lo anterior, para el caso de que no fuese aprobado definitivamente el plan parcial y en su consecuencia, no sean declaradas las fincas mencionadas como urbanas, el Excmo. Ayuntamiento o se obliga expresamente lo siguiente: 'A reconvertir el expediente en cuestión en otro de expropiación con respecto a los metros cedidos, por lo que deberá abonar a la Sra. Raquel aquellas cantidades que hubiesen correspondido si el lugar de llevar a cabo la cesión de terrenos hubiese producido la expropiación. Igualmente deberá indemnizarse por árboles que hayan sido arrancados para la ejecución del vial, a razón, al menos, de 40 euros por árbol arrancado, salvo que el precio de los mismos en situación de expropiación a esa fecha sea superior ' 2º.- La administración municipal, no consiguió la aprobación del Plan Parcial, y en cumplimiento del convenio; el 30 de enero de 2006, aprobó el concierto previo por acuerdo del plenario para la revisión del plan General de ordenación urbana del municipio.

En dicha revisión del plan General, se contiene dentro del apartado ' sectores de nueva clasificación: sector cuatro, de 49.237 metros cuadrado de superficie ', la finca registral NUM000 de 31.584 m² de superficie, clasificada como residencial.

3º.- La administración municipal a la vista de las determinaciones previas para la revisión del plan General de ordenación urbana, resolvió, por cumplimiento, el convenio arriba mencionado . Este es el acto recurrido. La cuestión a determinar consiste en saber si efectivamente, como dice la administración, ha dado cumplimiento a lo prometido.



TERCERO. - La actora en el suplico de su demanda solicita: ' se declare no ajustado a derecho el acuerdo del pleno del Excmo. Ayuntamiento de Daya Vieja, de fecha 20 diciembre de 2007, en virtud del cual se resuelve, por presunto cumplimiento del mismo, el convenio suscrito por Dª Raquel , con el ayuntamiento, para la cesión de 816 metros de suelo de la finca propiedad de la causante de mis representados, y actualmente propiedad de los mismos por adjudicación de herencia, declarando en efecto, la resolución del contrato como establece el acuerdo del ayuntamiento de Daya Vieja impugnado, pero por imposibilidad de cumplimiento en cuanto a la primera parte del mismo, en lo referido al capítulo de reclasificación de terrenos, contenido en el mismo, por imposibilidad material de cumplimiento, y por incumplimiento lato del ayuntamiento de Daya Vieja, en cuanto la reconversión del expediente reclasificatorio de terreno, en expediente de expropiación, declarando como vía de hecho la obtención de los terrenos calificados como suelo urbano, destinados a viales, propiedad de mis representados, y en consecuencia, la actuación material de ejecución de las obras de sustanciación de dichos terrenos en viales, destinados a la circunvalación norte de Daya Vieja, declarando como situación jurídica individualizada favor de mis representados, su derecho a la compensación económica por los terrenos cedidos al ayuntamiento de Daya Vieja, que en este caso, vendrá dada por el importe de la valoración de dichos terrenos, como justiprecio del expediente de expropiación que debía haberse incoado para la obtención de los mismos, y que no se incoo, seis meses después de la fecha de ocupación material de los mismos, que lo fue hacia finales de 2003, principios de 2004, con los intereses legales de los mismos, el cinco por cien del premio de afección como establece la ley reguladora del instituto jurídico de la expropiación forzosa, incrementando dicho importe compensatorio en 25 % de daños y perjuicios, según establecido por reiteradísimas sentencias del tribunal supremo, para supuestos análogos de cesión de terrenos para dotaciones y viales, sin compensación por parte de las administraciones municipales, como el caso que nos ocupa, fijándose, en definitiva, el justiprecio expropiatorio en la valoración del suelo contenida en el informe emitido ...'

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, el juzgado declara: 'la inadmisibilidad de las pretensiones tanto en cuanto a la falta de potestad de clasificación y calificación urbanística por parte del ayuntamiento , como en cuanto a la reclamación de 603.423,23 euros por desviación procesal'.

'Además se desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el ayuntamiento de dalla, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustado a derecho la misma' En cuanto a la desestimación el juzgado la argumenta del siguiente sentido: 'En el caso de autos, encontrándose en trámite el procedimiento de revisión de vigente plan General, aprobado por la comisión territorial de urbanismo el 30 de octubre de 2003 ( publicado en el BOP núm.

128, de 5 de junio de 2004), por alcaldía del ayuntamiento demandados, se efectúa el encargó equipo redactor de la aludida revisión del plan General. La aludida revisión del plan General ha continuado con su tramitación, incluyendo actuaciones derivadas de cambios legislativos operados en la materia (como la evaluación ambiental estratégica de los instrumentos de planeamiento) con sus correspondientes trámites); habiendo recaído aprobación municipal de carácter provisional respecto de dicha revisión del plan General.

Por tanto, de lo expuesto resulta que lo pactado por las partes en el convenio de 8 de marzo de 2002 no podía ser considerado, la garantía de un resultado final, en la medida en que la administración competente para la aprobación definitiva de la revisión del plan General no es el ayuntamiento demandado, sino la Generalitat valenciana; resultando asimismo que por parte de la corporación municipal si se ha llevado a efecto las actuaciones precisas y derivadas lo pactado en el convenio de 2002. Que lo anterior resulta inexorablemente la inaplicabilidad el pacto séptimo del convenio como pretendía los recurrentes '

QUINTO.-Antes de cualquier otra determinación procede hacer las siguientes apreciaciones: 1º.- El acto recurrido es desde luego incorrecto desde un punto de vista la técnico jurídico en cuanto que habla de resolución por cumplimiento.

Ciertamente, tenemos que leer entre líneas y comprender que, lo que realmente está haciendo la administración, es entender que, ha cumplido adecuadamente con lo convenido, por el hecho de que, esos suelos, han sido provisionalmente calificados como urbanos en la revisión del plan General.

Por eso, el acto que se recurre, es un acto que materialmente declara que ha sido cumplido el contenido del convenio, aunque incorrectamente se revista de resolución.

2º.- Por otra parte, el convenio es un sumidero de problemas en la medida en que, lo que está en cuestión es la naturaleza jurídica, contenido, eficacia y efectos, de los convenios sobre planificación por una parte; y por otra, la susceptibilidad de abrir la vía expropiatoria por los cauces de lo convencional.

3º.- Parar no perdernos en cuestiones metaprocesales, y atender a los intereses de las partes, entendemos que el problema que han planteado es doble: a)-.- En primer lugar, deberemos determinar si el convenio se ha cumplido o no; b).- Y en segundo lugar, en caso de incumplimiento del convenio; si ese incumplimiento es imputable a la administración y consiguientemente, que daños ha sufrido la actora y que satisfacción merece. Como hay de indemnizar ese incumplimiento. Cuales son los contenidos explícitos de esa indemnización.

Nos encontramos ante un contrato complejo, de naturaleza administrativa, que integra una cesión de suelos para dotaciones, en concreto para la apertura de una vía pública; a cambio de una reclasificación de suelo, (Convenio urbanísticos sobre planificación; DA 4ª de la LUV , 16/2005, de 30 de diciembre); de manera que la administración se obliga a desarrollar toda la actividad necesaria para que una finca, propiedad de los actores, sea reclasificada como suelo urbano, residencial. Si esa reclasificación no es posible, (pueden haber muchas causas para ello; entre otras, razones de justicia y equidistribución territorial), la administración se obligaba a ejecutar y abonar esa dotación pública mediante la técnica expropiatoria.



QUINTO.- Desde luego, los actores han cumplido con sus obligaciones pues, se ha materializado la cesión, mediante el convenio que constituye el titulo. La finca, (destinada a viales), ha sido recibida por la administración que ha ejecutado la obra, (tradicio). Se ha abierto la calle; y se ha materializado la dotación pública que constituía el objeto del negocio.

La administración municipal, se obligaba a adjudicar a un equipo redactor, en el plazo de un mes, el encargo para la redacción de un Plan Parcial, que acogiese las pretensiones del Convenio; que seria aprobado, (provisionalmente), por el Ayuntamiento a la mayor brevedad posible; con remisión a la Dirección Territorial de Urbanismo para su aprobación, (ya que se trataba de un Plan Parcial reclasificatorio). En el supuesto de que dicho plan no fuera aprobado, la administración debería abrir el procedimiento expropiatorio.

Nada de todo esto ha hecho la administración municipal demandada. Pretendía y pretende, en el año 2009, dar cumplimiento a lo que le incumbe, según convenio, con la medida consistente que, en el avance de planificación general, (especie de aprobación inicial), los suelos de los actores tuvieran el carácter de urbano.

No podemos considerarlo así. Ni podemos entender cumplido el convenio pues, a la fecha de 20 de febrero de 2017, ese Plan General, Estructural, estaba siendo objeto de información pública, de manera que en las fechas indicadas la administración, ni había logrado la reclasificación; ni había iniciado el expediente expropiatorio; ni había abonado a los actores ni un solo euro a cuenta de los metros cedidos en el año 2002 para la apertura del vial. Han pasado 15 años y la administración no ha cumplido con lo que le incumbe.

Existe un claro incumplimiento; imputable a la administración. Por lo que el acuerdo recurrido es nulo.



SEXTO.- E n el momento actual, no es posible abrir el procedimiento expropiatorio para la obtención de una dotación pública, que ya ha sido hecha efectiva; por otra parte, el principio de tutela no permite diferir la resolución de la cuestión a otro procedimiento y otros recursos, de manera que el interés del actor, como por otra parte ha puesto de manifiesto, debe reconducirse aquí a la indemnización por los daños derivados del incumplimiento.

Estos daños, los cifra en las siguientes cantidades: a).- Valor de la finca: 458.951, 04 €.

b).- Valor del arbolado: 800.

c).- Premio de afección: (5%); 22,987,55.

d).- Daños y perjuicios; (25 %); 120.684,64.

Todo ello hace un total de 603.423,23 €.

Frente a estas pretensiones debemos hacer las siguientes precisiones: A).- En lo que se refiere al valor de la finca cedida; a pesar de que el informe que se propone en la demanda y que sirve para fijar la posición de la actora, es riguroso técnicamente, ello no obstante, entendemos que padece una serie de deficiencias que lo desvirtúan y en concreto, las siguientes: 1º.- La fecha que se debió tomar como referencia para determinar el valor debió ser la de 2002, que es el momento en que se celebra el contrato y tiene lugar la trasmisión; de manera que si las reciprocas obligaciones nacen en esa fecha; es precisamente esa fecha la que debe considerarse para tasar el suelo.

No hay que olvidar que en esos años los precios de las viviendas estaban sujetos a inverosímiles crecimientos anuales, por lo que su determinación cronológica tiene importantes efectos.

2º.- Desconocemos por completo, si los precios que se han manejado de ventas de viviendas, son ofertas especulativas o ventas reales.

3º.- Desconocemos por que los incrementos de costes derivados de los honorarios técnicos, titulación, seguros, licencias, gastos de comercialización, financiación y beneficio inmobiliario deben situarse en el 40 % de los costes constructivos. Y sobre todo, esta decisión carece de suficiente soporte técnico.

4º.- La elección de los testigos es corta e incorrecta: pues solo contempla cuatro; y además no elimina aquel que supone una clara desviación respecto de la media de los restantes.

5º.- Se trata de un municipio de escasa dinámica urbanística, lo que no ha sido contemplado por el perito en su informe.

En este sentido nos parece mas ajustado el informe del perito judicial nombrado en autos, que corrige las pautas que consideramos desacertadas en el informe de la actora y que fija la suma indemnizable por este concepto en la cantidad de 181.195,86 €.

B).- Por el arbolado, teniendo en cuenta la valoración que se hace en el convenio, debemos fijar la indemnización de 800 €.

C).- Se tiende en general a entender, de manera muy laxa la categoría del daño moral y, en particular, a indemnizar bajo la denominación de daños morales, ciertas pérdidas patrimoniales de empresas y sociedades mercantiles.

Efectivamente, tanto las personas físicas como las personas jurídicas son susceptibles de padecer daños morales y por tanto, de pretender su reparación y de verlos resarcidos.

Ahora bien, el daño moral en los individuos es angustia, sufrimiento, preocupación que, de forma innegable, disminuye la situación de utilidad o el nivel de bienestar de las víctimas.

Una pérdida de reputación o estima en un individuo puede causar no sólo pérdida de ingresos y oportunidades de relación en el futuro (esto es, perdidas patrimoniales en mercados organizados o informales), sino también dolor, angustia, ansiedad, pena, desesperación, esto es, algo que no se puede compensar en dinero o en bienes que se cambian por dinero.

Los actores no han acreditado daños por los conceptos expresados. Elaboran en este sentido pretensiones abstractas, sin fundamento real, por lo que no procede indemnización alguna por este concepto.

D).- El Tribunal Supremo y también la Sala incrementan en un 25 % el precio expropiatorio en todos aquellos casos en los que, anulada por sentencia una expropiación, es imposible su ejecución por la terminación y entrega de la obra que la causalizaba.

En el caso de autos no es posible conceder esta cantidad porque no se da el supuesto determinante.

Aquí no podemos presumir daños; a la actora le incumbe la prueba de los que dice ha sufrido.

E).- El abono de los intereses, procede desde la fecha de esta sentencia, según doctrina del TS Sala 3º de 17 de mayo de 2012 .

En el supuesto que se contempla existe controversia y consiguientemente, contradicción real y efectiva, no solo respecto de la cuantía, también respecto de la procedencia de la indemnización; de manera que ha sido precisa esta sentencia, para clarificar el ámbito de lo indemnizatorio y su entidad. Los intereses, al tipo legal, proceden desde la fecha de hoy.

SEPTIMO.- Todo ello determinan la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 281/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de Dª Remedios , Dª María Virtudes , Dª Cecilia y Dª Lázaro , asistido por el letrado D. Francisco Javier Senent Blanco contra la Sentencia nº 726/15, de 21 de diciembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 55/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre cumplimiento de convenio, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo de 17 de diciembre de 2007, por el cual se resuelve, por cumplimiento del mismo, el Convenio suscrito con Doña Cecilia en nombre y representación de Doña Raquel ; que anulamos por ser contrario a derecho; reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho de los actores a ser indemnizados por la administración en la suma de 181.995,87 €; con sus intereses desde la fecha de esta sentencia.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.