Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 323/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00201/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 323/17
Apelante: don Juan Antonio
Apelada: Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia y Zurich Insurance PLC, Sucursal en
España
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 201/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 25 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 323/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Juan
Antonio , representado por la procuradora doña Raquel Ceinos Real , dirigido por el letrado don Alfonso
Iglesias Fernández contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario 152/15 en fecha 8 de mayo de
2017 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela en reclamación de
responsabilidad patrimonial. Es parte apelada la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, representada
y dirigida por el Letrado de la comunidad autónoma y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España representada
por la procuradora doña María Dolores Luisa Villar Pispieiro y defendida por el Letrado don Eduardo María
Asensi Pallares.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que con estimación parcial del recurso contencioso - administrativo presentado por la procuradora doña Raquel Ceinos Real actuando en nombre y representación de don Juan Antonio , contra resolución de fecha 22.4.15 . desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, declarando la obligación del Sergas de indemnizar en la cantidad de 25.000 euros; no haciendo expresa condena en costas causadas en este juicio.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Juan Antonio interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida en el Complejo Hospitalario de Ourense que, en su opinión, determinó la grave secuela presentada que, a la postre, provocó su incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil. Cuantifica su reclamación en la cantidad total de 150.000 euros, con abono de intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Disconforme con dicho silencio, que entiende desestimatorio de su pretensión, el demandante acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 , estimó en parte la pretensión del actor, anuló el acto administrativo recurrido por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizarle en la cantidad de 25.000 euros por todos los conceptos, desestimando, en cuanto al exceso económico pretendido, el recurso planteado.

Contra dicha sentencia se promueve, ahora, por el referido demandante, el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora A ello se oponen, en calidad de apelados, el Servicio Gallego de Salud y la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, interesando la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- La sentencia recurrida funda su decisión de condena en la apreciación de que la asistencia médica prestada al actor tras el traumatismo sufrido en la mano izquierda, en fecha 14 de septiembre de 2009, fue absolutamente inadecuada, al no detectar la fractura de escafoides padecida, lo que dio lugar a la aparición de una pseudoartrosis de dicho hueso con osteonecrosis del fragmento proximal que hizo preciso ulterior tratamiento quirúrgico.

Sostiene el recurrente que, si bien la sentencia apelada reconoce que no se agotaron los medios de diagnóstico por el servicio asistencial que, en otro caso, hubieran permitido una correcta valoración de la lesión que presentaba en su mano, al no detectar la fractura del hueso escafoides, provocando con ello un evidente retraso en el diagnóstico con la grave consecuencia apuntada que condujo a su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, no es de recibo entender que, con tan deficiente actuación médica, nos encontremos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, cuando es evidente que ha concurrido mala praxis asistencial.

Y lleva razón la parte apelante en su consideración ante esta Sala. Efectivamente, la sentencia de instancia entiende que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad en cuanto el retraso en el diagnóstico privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser resarcidas, con la consiguiente reducción del importe indemnizatorio. Y este Tribunal considera errónea dicha apreciación o valoración.



TERCERO .- La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdid a de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.



CUARTO : Pues bien, hemos de señalar que, en opinión de esta Sala, no nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, sino ante una clara manifestación de mala praxis asistencial, constitutiva de una infracción de la lex artis ad hoc .

Aun cuando doctrinal y jurisprudencialmente ha venido estableciéndose que la conclusión que alcanza el Juez de instancia acerca de la valoración de la prueba ha de ser respetada salvo que resulte irracional o conculque las reglas de prueba tasada, es lo cierto que, dado que las nuevas tecnologías han propiciado, en esta alzada, una inmediación respecto de la prueba practicada en la fase anterior, idéntica a la que mantuvo la Juez a quo, tal principio no debe entenderse restrictivamente dado que la naturaleza ordinaria del recurso de apelación tolera la revisión de los hechos tenidos en cuenta por la Juez inferior así como la valoración de la prueba por ella realizada.

Pues bien, analizada la prueba obrante en el expediente y en las actuaciones judiciales, son hechos ciertos y objetivamente contrastados, los que siguen: 1º.- El 14 de septiembre de 2009, don Juan Antonio , de 26 años de edad, cuando disputaba un partido de fútbol, sufrió una lesión en su mano izquierda, fruto de un balonazo recibido en el transcurso del juego. Por tal motivo acudió al Complejo Hospitalario de Ourense donde se le realizó una radiografía de la mano que fue informada como normal, siendo dado de alta con tratamiento sintomático.

2º.- El 12 de enero de 2010 el Sr. Juan Antonio acudió al Médico de Atención Primaria por presentar impotencia funcional a la dorso-flexión de la muñeca izquierda, solicitándose interconsulta a Traumatología, que se programó para el día 20 de mayo de 2010, sin que exista constancia documental acerca de la misma.

3º.- En fecha 27 de julio de 2012 fue examinado por el Médico de Atención Primaria por limitación de la extensión de la muñeca izquierda, solicitándose radiografía y consulta a Traumatología, apareciendo en aquella, según informe de 5 de diciembre de 2012, una imagen compatible con fractura antigua de escafoides sin descartar una necrosis postraumática.

4º.- El 19 de diciembre de 2012 fue valorado el actor en el Servicio de Traumatología por presentar mano izquierda postraumática con limitación a la extensión y dolor a la palpación. Se le practicó radiografía de muñeca que fue informada como pseudoartrosis de escafoides y se solicitó TAC para descartar osteonecrosis.

5º.- El 15 de marzo de 2013 se realizó el TAC de muñeca que fue informado en los siguientes términos: 'Paciente con antecedentes de fractura del polo proximal-cintura de escafoides izquierdo, visualizado ausencia de consolidación, esclerosis del polo proximal y macroquiste en ambas superficies articulares. Disminución del espacio articular entre el polo proximal del escafoides y el semilunar e incipiente disminución del espacio articular radioescafoideo. Microfragmento sobre el margen caudal y palmar del pisiciforme. Conclusión: Pseudoartrosis de escafoides con signo de probable osteonecrosis del polo proximal'.

6º.- Con ese diagnóstico, el 21 de marzo de 2013, se incluyó al actor en lista de espera para intervención quirúrgica.

7º.- En fecha 8 de junio de 2013 el recurrente fue examinado en consultas externas de Traumatología, refiriendo disminución de fuerza y limitación de los movimientos de la articulación de la muñeca (flexión 60º, dorsal 40º). Se solicitó resonancia magnética nuclear que se llevó a cabo el 12 de junio siguiente y en la que se evidenció fractura del tercio medio del escafoides con signos de consolidación y hallazgos sugestivos de necrosis avascular del fragmento proximal, sin observarse datos de fractura o necrosis avascular del semilunar ni del resto de los huesos del carpo.

8º.- El 31 de octubre de 2013 se le intervino quirúrgicamente, efectuándose un injerto intercalar con soporte de tornillo a presión.

9º.- Fue revisado en consultas externas los días 13 y 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2013. A finales de enero de 2014 se le realizó nueva radiografía de control que reflejó un aumento de consolidación de la fractura con paso de trabéculas a través del foco fracturario. Se retiró la férula de yeso, se dejó con ortesis y se remitió a rehabilitación. El 20 de mayo de 2014 el demandante refirió discreta mejoría en la movilidad, si bien con escasa flexión dorsal. La radiografía evidenció injerto integrado.

10º.- El Servicio de Traumatología, informó en fecha 24 de septiembre de 2014 que el paciente no había avanzado más en su recuperación y que refería dolor a nivel de tabaquera anatómica, con limitación de la movilidad. Y, 11º.- El 15 de diciembre de 2014 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En atención a lo expuesto, considera el recurrente que la fractura de escafoides que sufrió el 14 de septiembre de 2009 pasó totalmente desapercibida para el servicio médico que le atendió en el Complejo Hospitalario de Ourense, al no haberse realizado las radiografías de modo adecuado empleando las correctas proyecciones. Añade que todo ello, por falta de movilidad de la mano y muñeca, determinó la pseudoartrosis posterior de escafoides, determinante de la severa limitación que presenta en la articulación de la muñeca, totalmente previsible y evitable de haber mediado un correcto y puntual diagnóstico y un adecuado tratamiento de la fractura referida.



QUINTO .- Es sabido que la Medicina no constituye una ciencia exacta y que no siempre, por más que se empleen los medios precisos desde el punto de vista de la técnica, se obtiene, respecto del paciente, el éxito que se persigue. Pero, en el supuesto enjuiciado, a la luz de lo hasta aquí relatado, cabe concluir que la atención clínica al paciente no hizo uso de todos los medios a su alcance para evitar el desenlace lesivo producido. Siendo ello así, podríamos coincidir con la Juez de instancia en que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, en cuanto la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación; pero no debemos olvidar, como queda dicho, que la pérdida de oportunidad se configura como un concepto alternativo a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Pero, en el presente caso, la mala praxis, la infracción de la lex artis ad hoc, se nos muestra clara desde el momento en que no se utilizaron adecuadamente los medios de radiodiagnóstico que, de ser empleados correctamente, hubieran permitido apreciar la fractura de escafoides que el actor presentaba desde el momento en que recibió el balonazo.

Decimos que no se utilizaron los medios adecuados puesto que, siendo fácil sospechar, dada la naturaleza del golpe y la parte del cuerpo en la que impactó el balón de fútbol, que podía existir una fractura de escafoides. Reconoce esta Sala la dificultad que conlleva este diagnóstico dada la gran cantidad de huesecillos que conforman la mano humana, pero es también plenamente consciente de que, precisamente esa dificultad de diagnóstico, ha excitado el celo investigador y la implantación de nuevas técnicas, como la de Schnek, que permite proyecciones complementarias a la radiología convencional y que, en buena medida, hubiera posibilitado la apreciación de la fractura cuya visualización omitieron las radiografías usuales practicadas Y ello no constituye una mera pérdida de oportunidad, que la hubo, sino más bien una mala praxis asistencial por la no utilización de medios contemplados y aconsejados en la bibliografía médica para afrontar situaciones como las que sufrió el paciente y que, al final, le acarrearon tan graves secuelas.

El Dr. Marcelino , a instancia de la parte actora, dictaminó que efectivamente existió una fractura de escafoides que no fue oportunamente diagnosticada ni tratada. Que esa ausencia de diagnóstico y tratamiento puntual se debió a la no utilización de proyecciones radiológicas adecuadas, a lo que se unió una defectuosa inmovilización, generadora de deformidades del hueso que alteró definitivamente la movilidad de la muñeca. Considera el técnico informante que para valorar una fractura de escafoides es necesario realizar una exploración clínica que proporciones datos orientativos del diagnóstico, y tales circunstancias no constan en las actuaciones. Las radiografías que se le hicieron al demandante no se efectuaron con la adecuada proyección para detectar ese tipo de lesión. Lo correcto habría sido realizarlas a través de la técnica de Schnek.

Por su parte, el informe pericial emitido por el Dr. Sabino , a instancia de la aseguradora codemandada, señala que no había sospecha de fractura de escafoides por lo que las radiografías realizadas se ajustaban al protocolo médico en casos como el que no ocupa; se hicieron radiografías de muñeca con resultado negativo, y nada hacía sospechar la existencia de fractura de escafoides. Añade dicho técnico, excediéndose en su cometido pericial, que no figura el alta médica en el historial clínico del paciente, que fue derivado al médico de cabecera, dejando de acudir a él, voluntariamente, hasta cuatro meses después de la lesión. Fue derivado, igualmente, al traumatólogo y tampoco acudió el actor a su consulta. Afirma que el primer diagnóstico que se realizó tuvo lugar tres años y dos meses después del accidente. Recalca el informante, en su afán de exonerar de responsabilidad a la Administración sanitaria tomadora del seguro, que si no se sospecha la posible fractura de escafoides, lo normal es realizar las radiografías convencionales de muñeca. Que es habitual que tales fracturas pasen desapercibidas en un 10 o un 20% de los casos, incluso cuando se realiza una correcta técnica radiológica -todo indica que en el supuesto enjuiciado no fue la correcta-, y que los servicios de salud -una vez más se excede en sus apreciaciones el Dr. Sabino - no pueden garantizar el 100% de acierto en diagnósticos de esta naturaleza. Aduce que no hay nexo de temporalidad entre la fecha que se señala como de producción de la lesión y aquella en que se detecta la pseudoartrosis derivada de la fractura; afirma que han pasado entre ambas tres años y dos meses, y así es, pues si el accidente acaeció el 14 de septiembre de 2009, por los defectos asistenciales apuntados, no se diagnosticó la pseudoartrosis derivada de la fractura hasta mediados del año 2012, y ello evidencia, aún más, el manifiesto retraso en el diagnóstico de la lesión. Sigue diciendo el Dr. Sabino , dejando a un lado su labor de auxiliar técnico y aportando conclusiones que se alejan de su cometido, que en ese tiempo intermedio el actor pudo haber sufrido algún otro accidente en su mano izquierda, lo que constituye una mera suposición carente del más mínimo sustento probatorio. Y termina afirmando que la actuación de los servicios médicos fue ajustada a la lex artis .

No hay que incidir mucho en este último dictamen para apreciar que carece de la necesaria credibilidad frente a unos hechos claramente reveladores de un inicial error diagnóstico que provocó una importante demora en el tratamiento de una lesión que provocó su irreversibilidad.



SEXTO .- Justificada, en suma, la infracción de la lex artis apuntada, resulta obvio concluir que la suma de 25.000 euros que se fija en la sentencia recurrida ha de tenerse por desajustada al daño realmente irrogado al demandante En este punto, este Tribunal entiende más adecuado incrementar dicha cantidad a la de 40.000 euros, por todos los conceptos, si tenemos en cuenta la juventud del afectado (26 años al tiempo de la lesión, hoy 34 años) y su incapacidad permanente total para su trabajo habitual. Y no debe considerarse escaso el montante indemnizatorio establecido, pues, por un lado, el actor viene percibiendo ya una pensión, por razón de la incapacidad reconocida, con cargo a la Seguridad Social y, por otro, no debemos olvidar que, conforme al propio relato fáctico que el actor hace en su escrito de demanda, se observa una cierta dejación o abandono por su parte, al no haber acudido a los servicios médico entre el 12 de enero de 2010 y el 27 de julio de 2012 (se ignora si acudió o no el 20 de mayo de 2010), tiempo más que suficiente para que la pseudoartrosis de escafoides estuviera más que consolidada y sin solución posible. Esta concurrencia de responsabilidades determina la consiguiente reducción del importe de la indemnización a percibir por el recurrente, siempre por encima de la fijada en la sentencia recurrida.

Por todo ello, hemos de estimar el recurso de apelación planteado y revocar la sentencia recurrida, incrementando el importe indemnizatorio en los términos expresados.

SÉPTIMO .- Al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Antonio y revocar la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 8 de mayo de 2017 .

Acoger en parte la demanda en su día formulada y condenar a la Administración demandada a indemnizar, por todos los conceptos y solidariamente con la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, dentro de los límites de la cobertura del seguro, a don Juan Antonio en la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 €).

Desestimar en lo demás, y en cuanto al exceso económico pretendido, la demanda rectora.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0323-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 11 de abril de 2018