Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4161/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00201/2018
Procedimiento Ordinario nº 4161/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4161/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de
Canteras Villamartín, S.L., asistida del Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez; contra la resolución de 22 de
diciembre de 2016 dictada en el expediente S/32/0053/15, que desestima el recurso de reposición contra la
resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 22 de abril de 2016, por la que se le impone
la sanción de multa por importe de 48.620 euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la
Ley de Aguas como responsable de una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 a), d ) y e) de
la Ley de Aguas , y se la requiere para que en el plazo de quince días reponga las cosas a su estado primitivo
retirando los escombros del dominio público hidráulico y zonas de servidumbre y policía del río Leira, dejando
la obligación en suspenso si en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto
de este expediente mientras se tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución y con advertencia,
en caso de no cumplir lo ordenado, de imponer multas coercitivas y/o proceder a la ejecución subsidiaria.
Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, representada y dirigida por el Abogado del
Estado. La cuantía del recurso es 48.620 euros.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida con todos los pronunciamientos inherentes.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de abril de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y fundamentación jurídica de la demanda. Caducidad del procedimiento.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 22 de diciembre de 2016 dictada en el expediente S/32/0053/15, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 22 de abril de 2016, por la que se le impone la sanción de multa por importe de 48.620 euros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas como responsable de una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 a), d ) y e) de la Ley de Aguas , y se la requiere para que en el plazo de quince días reponga las cosas a su estado primitivo retirando los escombros del dominio público hidráulico y zonas de servidumbre y policía del río Leira, dejando la obligación en suspenso si en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto de este expediente mientras se tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución y con advertencia, en caso de no cumplir lo ordenado, de imponer multas coercitivas y/o proceder a la ejecución subsidiaria.

En primer lugar se sostiene en la demanda la caducidad del expediente sancionador: la incoación se produce el 30 de abril de 2015, pero se le notifica la resolución el 3 de mayo de 2016, fuera del plazo de un año. Se remite al documento 24 en que consta el acuse de recibo. E indica que no se le notificó todo en su domicilio, si bienadmite que revisa el correo y lo recibe. Su domicilio es en rúa da Estación, nº 12, 4º D, 32300, O Barco de Valdeorras (Ourense), así lo indicaba en sus escritos. Y en el acuse de recibo de la resolución, en el primer intento no consta la hora, así que no se puede saber si en la segunda se dejó transcurrir el plazo legal.

Examinando el expediente se verifica que el acuerdo de incoación es de 30 de abril de 2015. Todas las notificaciones a la demandante -pliego de cargos, propuesta, resolución-, se le remiten a la Avenida Estación, 12, entreplanta oficina D, 32300 O Barco de Valdeorras (Ourense ). Y todas las recibe, aunque es cierto que en sus escritos, lo cual significa que ha existido esa recepción puesto que conoce su contenido, indica como domicilio la misma dirección pero en el 4º D. Con respecto a la resolución, el primer intento de notificación es el 27 de abril de 2016, a las 12 horas, y el segundo el 28 de abril de 2016, a las 10,40 horas. La recoge de Correos el 3 de mayo de 2016. Por consecuencia, se respeta la diferencia horaria exigida por la Ley 30/1992, y en todo caso lo relevante es que recibe la notificación, siendo de ello demostrativo el hecho de que interpone recurso de reposición contra la resolución, puesto que recogió la notificación en Correos.

Resulta de aplicación la DA 6ª, apartado 3, de la Ley de Aguas en relación con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 y artículo 58.4 de la misma: existen dos intentos de notificación válidos , respetando la diferencia horaria, antes de un año. El domicilio era válido porque la recurrente fue a Correos partiendo de ese aviso que se le dejó en el mismo y no puede quedar a su arbitrio cuándo decida ir a Correos a recogerlo. Es su domicilio social, como consta en documentos del expediente. Y allí recogió todas las notificaciones en el expediente sin señalar nada en contra, además de que el que dice ser su domicilio está en el mismo edificio.

Conforme dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 58, '1 . Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'. Y el intento de notificación debidamente acreditado consta, por lo que no transcurrió un año, plazo de caducidad, entre la incoación del procedimiento y la notificación de la resolución sancionadora.



SEGUNDO.- Hechos sancionados y su prueba.

Se sostiene en la demanda la infracción del artículo 137 de la Ley 30/1992 , inexistencia de certeza de las actas por no haber apreciado los hechos de manera directa, porque los hechos no fueron constatados directamente y por consecuencia no están amparados por la presunción de veracidad.

De los informes obrantes en el expediente no cabe deducir que la autora sea la demandante. Trabajaba en la escombrera en 1999, pero eso no quiere decir que también en 2015. Y no consta en los informes la fecha de los hechos. En relación con ello, se sigue considerando en la demanda que la escombrera está fuera de la concesión de explotación de San Vicente nº 4327 y que por ello no es de aplicación el artículo 81 de la ley 22/1973 , porque no realiza allí trabajos. Defiende la limpieza de la carretera de Robledo o Mazo, objeto de denuncia, por empleados del Ayuntamiento de Vilamartín de Valdeorras los días 4 y 5 de junio de 2015. Aporta fotos y sostiene que son los autores de los movimientos de tierra y vertidos. La ausencia de responsabilidad de Cavima por los hechos que han motivado la incoación del expediente y error en la interpretación del artículo 81 de la Ley de Minas de 1973 . Acude a los artículos 130 de la Ley 30/1992 y 116.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , sobre la responsabilidad. Niega los hechos imputados. No hay prueba de su autoría. La explotación se paralizó en 2011 por orden administrativa y continuó realizándola Pizarras Robema, S.L.. La demandante no realiza allí actividad de escombrera. Insiste en que no consta que la escombrera esté dentro de la concesión minera ni dentro del plan de labores. No se identifica a los culpables ni los vehículos empleados. Con respecto a las personas que realizaron los vertidos, no se acredita su relación con la demandante. Y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Los hechos sancionados consisten en la ocupación del dominio público hidráulico del cauce del río Leira sin concesión previa del organismo de cuenca, mediante un depósito de escombros de pizarra así como las zonas de policía y servidumbre de la margen izquierda del cauce, causando daños al dominio público hidráulico en San Vicente de Leira, término municipal de Vilamartín de Valdeorras (Ourense). Se produce elhundimiento de una de las pistas de la escombrera de la explotación de pizarra de la que es concesionaria la recurrente, deslizándose parte de la escombrera y arrastrando tierras y vegetación y como consecuencia se ocupa el cauce del río Leira en una longitud de 60 metros con una anchura media de 3 metros y altura media de 2 metros (393 m3 de ocupación del cauce). Se ocupa la zona de servidumbre y la totalidad de la zona de policía.

Del informe técnico del Ayuntamiento de Vilamartín de Valdeorras resulta que se ha producido una caída de material de talud, cae la escombrera, y esta carece de licencia y conlleva peligrosidad. Se personó en el lugar y resulta que el desprendimiento fue por la lluvia abundante, el terreno pierde cohesión y encima tiene una carga que es la escombrera por lo que fue fácil el deslizamiento. Le indicaron el ayuntamiento y la junta vecinal que eran de esa cantera los escombros y comprobó que la escombrera está fuera de la cuadrícula y de la explotación minera, no tiene licencia y la pista la construyó la cantera y la arregló.

Con respecto a la superficie, el técnico de la Confederación Hidrográfica midió sobre el campo, en marzo, no en agosto como la perito de la demandante, y en ese tiempo manifiesta el perito que pudo haber un lavado por las crecidas del cauce por las lluvias. Ya hay expedientes sancionadores anteriores. Es la única explotación próxima que hay. Y el material que se deposita allí son estériles de una explotación pizarra.

Refiere la forma como midió y que no la hace constar en el informe porque nunca se hace constar. Allí no vio a nadie y los informes los pide el instructor, él hace un informe de campo, el expediente sancionador lo elabora el inspector. De su informe resulta que el hundimiento de la pista provocó el deslizamiento de parte de la escombrera arrastrando tierras y vegetación afectando al dominio público hidráulico y la zona de policía del río Leira. Se indican las dimensiones y que no garantizaba la estabilidad por la entrada del agua y se produjo el deslizamiento.

La perito de la parte demandante solo hace una medición de la superficie afectada y no acude inmediatamente como ocurre con los técnicos de la Administración sino que acude meses después, y mide menos superficie -con respecto al resto, la metodología empleada es la misma-.

De todo lo expuesto resulta que el depósito de escombros es anejo a la explotación de pizarra de que es concesionaria la recurrente y no hay más explotaciones mineras de donde puedan proceder los escombros, y la actividad de la cantera la vieron los funcionarios. Está acreditado que los escombros proceden de la explotación minera de que es concesionaria la recurrente, es irrelevante la ejecución material, la responsable es la concesionaria aunque la explotación directa la lleve a cabo por un contrato de arrendamiento con la entidad pizarras Robema, S.L. - artículo 130.3 de la Ley 30/1992 y artículo 81 de la Ley de Minas -: '3.

Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.

Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores'. Y conforme dispone la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, en su artículo 81, 'Todo titular o poseedor de derechos mineros reconocidos en esta Ley será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus trabajos, así como de los producidos a aprovechamientos colindantes por intrusión de labores, acumulación de agua, invasión de gases y otras causas similares y de las infracciones que cometa de las prescripciones establecidas en el momento del otorgamiento para la protección del medio ambiente, que se sancionarán en la forma que señale el Reglamento, pudiendo llegarse a la caducidad por causa de infracción grave'. Resulta así irrelevante que le escombrera no se encuentre dentro de su cuadrícula minera si es igualmente la autora de los hechos.

Del informe del Concello de Vilamartín de Valdeorras resulta que no se tiene constancia de si se realizaron obras de limpieza en la carretera de O Robledo a Mazo los días 4 y 5 de junio de 2015 -el expediente de reposición de la legalidad contra la demandante se inició el 18 de febrero de 2015-.

Los testigos que declaran en el acto de juicio -el agente medioambiental de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil y el técnico del Concello de Vilamartín de Valdeorras, visitaron el lugar en la fecha de los hechos y en otras ocasiones y son autores de los informes, y de ello resulta que proceden de la cantera los escombros porque no hay más canteras en el lugar, tiene ese acceso, y la pista que parte de la escombrera y que la cruza solo conduce a la cantera de la demandante a la que ya se le tramitaron otros expedientes por depósitos de escombros en el lugar.

En todo caso y por lo ya expuesto resulta irrelevante que los escombros no se encuentren dentro del perímetro de la concesión, y de la prueba practicada resulta que el depósito dio lugar al derrumbe de la escombrera y sepultamiento del cauce del río y sus zonas de servidumbre y policía y la forma de hacer el depósito causó riesgo de desprendimiento, cuya causa no es realmente de fuerza mayor, por las lluvias.

Con respecto al volumen de escombros y a lo ya expuesto anteriormente ha de añadirse que declaran la perito de la demandante y el técnico de la Administración que midió, y de ello resulta que la única diferencia se encuentra en la longitud de los escombros -60 metros frente a 37,44 metros-, siendo relevante de la diferencia detectada la circunstancia de que el técnico de la demandada midió en la fecha del derrumbe, el 5 de marzo de 2015, mientras que la perito de la demandante lo hizo meses después.

El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, dispone en su artículo 116 que '3. Se considerarán infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

...

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización'.

Encontrándose los hechos denunciados debidamente tipificados.



TERCERO.- Prescripción.

Se alega en la demanda que el hundimiento y desprendimiento son existentes desde el 5 de noviembre de 2013 y que no son escombros sino que han sido causados por las lluvias y el estado y orografía natural del terreno, no son restos de pizarra sino debidos a un derrumbamiento natural del terreno y aporta acta notarial de presencia de 5 de noviembre de 2013, de forma que, de existir infracción, estaría prescrita. Y que los vertidos los realizó, en todo caso, amparada por contrato de arrendamiento con el monte vecinal en mano común.

Respecto del arrendamiento, ya ha quedado expuesto de donde deriva su responsabilidad, que no puede trasladar. Y respecto del acta notarial, es de 5 de noviembre de 2013, se aportan fotografías en que se aprecian los desprendimientos y que la vía está cortada, hay piedras, y en el acta notarial se dice que no es pizarra sino cuarcita y se aprecia que está cortado el camino e impide la circulación.

Pero los hechos a que se refiere esta acta notarial son distintos de los que se recogen en la denuncia, que se constataron en 12 de febrero de 2015 por un técnico municipal, por lo que son posteriores y no se ha producido su prescripción ante la ausencia de otra prueba que acredite su realización con anterioridad.



CUARTO.- Graves infracciones en el expediente .

Finalmente se refiere la infracción del artículo 130, sobre la responsabilidad, ya tratado en la anterior fundamentación jurídica; infracción del artículo 131, principio de proporcionalidad, puesto que no se señalan los criterios para imponer la sanción, no consta debidamente el daño ni el volumen de escombros o el beneficio económico ni la alteración del ecosistema fluvial; no se resuelven todas las cuestiones planteadas; el volumen de escombros es de 243,36 m3 y no de 390 m3 que considera la Administración, y aporta informe de levantamiento topográfico.

Ha de insistirse, con relación a la medición, en que sí que consta en el informe del técnico medioambiental bien explicada la medición realizada. Y respecto de la proporcionalidad, se tuvo en cuenta el beneficio obtenido por el ahorro por no retirar los escombros en la forma legal evitando que la sanción sea inferior al beneficio. Se ha tenido en cuenta la superficie invadida y la alteración grave al ecosistema fluvial con riesgo de deteriorar o degradar el estado ecológico de las aguas y la alteración sensible del régimen de las corrientes, así como que carece de autorización; por lo que la sanción impuesta no puede considerarse desproporcionada.

Por consecuencia procede la desestimación de la demanda.



QUINTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de Canteras Villamartín, S.L.; contra la resolución de 22 de diciembre de 2016 dictada en el expediente S/32/0053/15, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil de fecha 22 de abril de 2016, por la que se le impone la sanción de multa por importe de 48.620 euros por aplicación del artículo 117.1 de la Ley de Aguas como responsable de una infracción administrativa tipificada en el artículo 116.3 a), d ) y e) de la Ley de Aguas , y se la requiere para que en el plazo de quince días reponga las cosas a su estado primitivo retirando los escombros del dominio público hidráulico y zonas de servidumbre y policía del río Leira, dejando la obligación en suspenso si en el mismo plazo solicita autorización para la legalización de las obras objeto de este expediente mientras se tramita la solicitud, quedando condicionada a su resolución y con advertencia, en caso de no cumplir lo ordenado, de imponer multas coercitivas y/o proceder a la ejecución subsidiaria.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.