Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4346/2017 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00201/2019
Recurso de Apelación nº 4346-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4346-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao, en nombre y representación del Concello de Cee (A Coruña), asistido
del Letrado D. Paulo López Porto; y por el Procurador D. Juan Pedro Perreau De Pinninck y Zalba, en nombre
y representación de Herederos de Leovigildo y Claudia , asistidos del Letrado D. Gaultier de la Serna Lema;
contra la sentencia nº 98/2017, de 26 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de
A Coruña . Es parte apelada D. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª Isabel María Castiñeiras
Fandiño y asistido de la Letrada Dª Aida María Banco Arias; y Dª Estela , representada por el Procurador D.
Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y asistida del Letrado D. José Benito Doldan Rodríguez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 26 de abril de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 32/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximiliano representado por la Procuradora Sr. Castiñeiras y asistido por la letrada Sra. Blanco contra Concello de Cee representada por el procurador Sr. Rioboo y asistido del letrado Sr. López Porto y como codemandados Herederos de D.

Leovigildo y Dª Claudia representados por el procurador Sr. Perreau y asistidos por el letrado Sr. Doldan sobre urbanismo declaro la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia se ordena a la administración demandada reponer la legalidad sobre el edificio nº 226 de la Avenida de Finisterre en el Ayuntamiento de Cee, con expresa imposición de costas procesales a los demandados con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa (cada parte procesal)'.



SEGUNDO .- Por la representación del Ayuntamiento de Cee se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se deje sin efecto la sentencia apelada y se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En el mismo sentido se interesa por la representación de la comunidad hereditaria denominada Herederos de Leovigildo y Claudia .



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Maximiliano , que interesa se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao, en nombre y representación del Concello de Cee (A Coruña), y el Procurador D. Juan Pedro Perreau De Pinninck y Zalba, en nombre y representación de Herederos de Leovigildo y Claudia ; D. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño, y Dª Estela , representada por el Procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y asistida del Letrado D. José Benito Doldan Rodríguez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante, el Ayuntamiento de Cee, insiste en la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo porque considera que es un acto de trámite. El acuerdo recurrido, en los folios 117 y siguientes del expediente administrativo, hace referencia a la resolución de 30 de marzo de 2015 que acuerda incoar el procedimiento por deficiencias en el proyecto presentado y que obtuvo licencia de obra mayor. Se acepta que desde el certificado de fin de obra de 11 de marzo de 2009 han pasado los 6 años del artículo 210 de la LOUGA, de forma que las obras quedan en la situación de fuera de ordenación; que lo que hay que revisar es la licencia de primera ocupación; se parte de que el edificio tiene una planta más de las permitidas y es una infracción grave.

Se denuncia en el recurso de apelación lo que se considera incongruencia omisiva dada la existencia de un recurso de reposición previamente interpuesto al recurso contencioso- administrativo, y porque nada se dice en la sentencia apelada. Insiste en la inadmisibilidad al amparo del artículo 69.c) de la LJCA .

Y subsidiariamente, se considera que la existencia de licencia municipal imposibilita la tramitación de expediente de reposición de la legalidad. En la sentencia se entiende que la licencia de primera ocupación fue anulada en base al dictamen del Consello Consultivo por concederse prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. La parte apelante considera que si tiene licencia de primera ocupación no se podía incoar expediente de reposición de la legalidad y que aunque después se acordara la revisión de la licencia, si tenía licencia de primera ocupación no se podía entrar en la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad.

Subsidiariamente defiende además la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, entiende de aplicación el artículo 56.2 RDU y que las obras han de considerarse terminadas. En la sentencia se considera que no están terminadas. La parte apelante indica que como es un edificio destinado a viviendas, pueden usarse como vivendas, aunque no estén terminados los garajes. Tiene el certificado de fin de obra y la solicitud de enganche a las redes de abastecimiento de servicios, documentos 1 y 2 de la contestación. Insiste en el transcurso del plazo de caducidad del artículo 210 de la LOUGA, porque cuando se incoa el expediente de reposición de la legalidad, folio 45, ya estaban terminadas las obras.

Con relación a la comunidad hereditaria apelante, insiste en la inadmisibilidad del recurso que ha sido rechazada en la sentencia. Considera que el denunciante recurrió en reposición la incoación del expediente de reposición de la legalidad, se desestimó el recurso, y se le dio pie de recursos, pero era un acto de trámite y un recurso de reposición extemporáneo.

Y sostiene que se denunció una obra en ejecución cuando ya había terminado, que tiene licencia de primera ocupación y que no se puede incoar un expediente de reposición de la legalidad mientras no sea firme la nulidad de la licencia de primera ocupación recurrida ante el concello. Que mientras de forma definitiva y firme no se anule la licencia de primera ocupación, no se puede incoar el expediente de reposición de la legalidad. Y que primero ha de acordarse la nulidad de la licencia de primera ocupación, de la que no fueron notificados los afectados, que no existe expediente informativo, y se refiere a la vulneración con relación a la notificación en el domicilio de Dª Claudia , la nulidad de la orden de comprobación de la alcaldesa, el acceso ilegal a los garajes y parcela E, extralimitación del técnico municipal en la comprobación y que este letrado vetó la notificación por fax al concello y aún así se le notificó por fax la resolución recurrida.

Alega la vulneración en la sentencia con relación a prueba inadmitida e incorrecta valoración de la pericial por error del juez en la persona del perito. La aquí apelada interesaba la aportación del expediente de concesión de licencia de obras, el de reposición de la legalidad por las obras en el sótano y el expediente de primera ocupación y fueron inadmitidos por auto de 8 de julio de 2016, por lo que no pueden ser valoradas.

Era prueba de la parte demandante, aquí apelada, y por eso pretende que no se tenga en cuenta la nulidad de la licencia de primera ocupación, la licencia de obras para reforma del garaje, ni el dictamen del Consello Consultivo.

Alega el planteamiento imposible e incongruente del objeto del recurso contencioso-administrativo y considera que confunde caducidad con prescripción y que si la obra no ha terminado no hay plazo para computar y debió recurrir el acuerdo de incoación que considera la obra terminada.

Se hace referencia en la sentencia a la anulación de la licencia de primera ocupación y a que lo que existe es un edificio con licencia de primera ocupación contra el que se ha incoado un expediente de reposición de la legalidad en base al artículo 210 de la LOUGA por considerar como obra no terminada, y la licencia de primera ocupación está recurrida y no es firme, de forma que lo que hay que hacer es incoar y tramitar el expediente de reposición de la legalidad.

Realiza un análisis de las referencias en la sentencia a que las obras están inacabadas, a la existencia de obras en curso de ejecución y a las infracciones. Y que la obra estaba terminada, así lo dice el técnico municipal, que fueron terminadas en 11 de marzo de 2009 y recepcionadas ese día que es el mismo en que se otorga la licencia de primera ocupación y la demandante no acredita que no sea así. No se acredita que no exista la compartimentación, la rampa sí que existe, el vestíbulo de independencia no pero la ley no lo exigía y el sótano sí tiene instalación eléctrica y hay sistema de ventilación y extintores. Las infracciones estarían prescritas y solo hay que verificar la posibilidad de reposición de la legalidad.

Con relación a las obras en curso de ejecución, que no es cierto y el informe de la Policía Local a lo que se refiere es a otro edificio, el 224, que es del denunciante. La incoación del expediente lo es por deficiencias en el proyecto para el que se obtuvo licencia para construir edificio de 8 viviendas con bajo comercial y sótano para garaje y trasteros, y por las obras en el sótano sin licencia realizando una compartimentación con ladrillo perforado en el entorno del ascensor. Respecto al cómputo del plazo de caducidad y clandestinidad, que se inicia con el certificado del fin de obra el 11 de marzo de 2009 y no hay clandestinidad porque tiene licencia de primera ocupación. Critica la valoración efectuada del informe del técnico contratado por el ayuntamiento.

Y considera que se cambia en la sentencia el título imputacional, artículo 210 de la LOUGA por el 209, con causación de indefensión puesto que la incoación del procedimiento lo fue por un edificio terminado y eso no lo puede cambiar, puesto que se incoó el procedimiento por obras terminadas, artículo 210.



TERCERO.- Fondo del recurso. Expediente de reposición de la legalidad y de revisión de licencia de primera ocupación.

La resolución recurrida es la de 21 de agosto de 2015, 751/2015, porque se había incoado el procedimiento de reposición de la legalidad el 30 de marzo de 2015 mediante resolución 250/2015. Y se considera en la misma que lo que hay que hacer es revisar la licencia de primera ocupación al no acomodarse las obras realizadas al proyecto, aunque esto lo refiere en su fundamentación jurídica pero no en la parte dispositiva. Y lo que sí que acuerda es que ha prescrito la acción de reposición de la legalidad y archiva ese procedimiento.

Lo primero que ha de concretarse es que no puede aceptarse la procedencia de inadmitir el recurso contencioso-administrativo en la forma que pretenden los apelantes, confirmando así el rechazo de la misma en la sentencia apelada. Y ello es así porque se trata de un acto que agota la vía administrativa, la resolución de 21 de agosto de 2015, la Administración le concedió recurso, y se consideró no como un recurso contra un acto de trámite sino como un recurso que fue rechazado y le informó de los recursos que cabían contra dicho acto, llegando la impugnación a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa tras desestimarse su recurso de reposición. De forma que no es un acto de trámite sino que acuerda la terminación de un procedimiento de reposición de la legalidad, informa al interesado de los recursos que caben contra el mismo y como consecuencia ha llegado a la vía judicial, además de que ha de tenerse en cuenta que con relación a su contenido, no solo acuerda ese archivo sino también en su fundamentación jurídica se refiere a que procede la revisión de la licencia de primera ocupación pero nada acuerda al respecto en su parte dispositiva -al margen de que pueda ser objeto de otro procedimiento-. Ha de añadirse que en vía administrativa se tramitó su escrito como un recurso de reposición y no se dijo en ningún momento que estuviera fuera de plazo. Es por ello que ha de confirmarse la improcedencia de la inadmisión del recurso, que la parte apelante sostiene -en el caso del concello a pesar de ser el informante de los recursos que cabían contra la misma-, que se había recurrido en reposición contra un acto de trámite, cuando en realidad lo que se evidencia del examen del expediente administrativo es que contra lo que recurre es contra un acto que acuerda el archivo del expediente de reposición de la legalidad, se trata por ello de un acto que agota la vía administrativa, artículo 109 de la Ley 30/1992 y 114.2 de la Ley 39/2015 .

Y con relación al fondo, del examen del expediente administrativo resulta que la resolución de 30 de marzo de 2015 acuerda incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística. La resolución de 19 de junio de 2015, desestima parcialmente las alegaciones contra esa resolución y otorga periodo probatorio. Y la resolución de 21 de agosto de 2015 nº 751/2015, acuerda el archivo del expediente de reposición de la legalidad incoado por resolución nº 250/2015, de 30 de marzo de 2015. Indica que cabe recurso de reposición y recurso en vía judicial. Se recurre en reposición en representación del Sr. Estela . Es esta resolución donde se dice que no procede el procedimiento de reposición de la legalidad pero sí la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación. Pero solo acuerda el archivo, aunque en su fundamentación jurídica se refiere a la procedencia de la revisión de la licencia de primera ocupación.

Examinando las actuaciones se verifica, además, que lo que recurrió el denunciante, parte apelada, fue el acuerdo de 21 de agosto de 2015 en cuanto que acuerda archivar el expediente de reposición de la legalidad urbanística incoado el 30 de marzo de 2015 sobre el edificio nº 226 por considerar que transcurrieron 6 años desde la terminación de la obra. Se alza frente a la pretensión de los apelantes de que se revoque la sentencia recurrida y se confirme la procedencia del archivo del expediente de reposición de la legalidad.

En la tesis de la parte apelante, y puesto que tiene licencia de primera ocupación y licencia de obras, no se podría incoar expediente de reposición de la legalidad. Ha de partirse de la determinación sobre si han transcurrido seis años desde la total terminación de las obras. Si se parte del certificado de fin de obra y licencia de primera ocupación, así sería. Pero ha de determinarse si realmente el edificio estaba totalmente terminado y en condiciones de ser usado para el fin que le es propio. A ello ha de añadirse la realización de ciertas obras que también se han llevado a cabo y que son ilegales, y se ahí el sentido de incoar el expediente de reposición de la legalidad. A fin de concretar las obras, ello se lleva a cabo tanto por el arquitecto municipal como por los inspectores contratados por la alcaldía, correspondiendo al juez en la instancia la libre valoración de la prueba y el atribuir, fundadamente, el valor que entienda corresponde a cada una de estas pruebas, al margen de que ello se comparta o no en apelación.

En base a los informes técnicos municipales se hace constar en los folios 6 y siguientes del expediente administrativo, que la licencia de concesión de obra mayor nº 4/2005 lo fue para la construcción de un edificio de 8 viviendas más bajo comercial y sótano para garaje y trasteros conforme al proyecto técnico. Y la licencia de primera ocupación se otorga el 26 de mayo de 2009, corregida por Decreto de 15 de enero de 2010. Se hace también referencia a la solicitud de licencia de obra para llevar a cabo las obras de reforma del garaje en el mismo edificio nº 226. En la visita de comprobación se verifica que las obras no se acomodan a la licencia en su día concedida, sin que se pueda considerar que se exceda el técnico municipal en la comprobación en cuanto que se encuentra en el ejercicio de sus competencias y ha de verificar el íntegro estado de la edificación. Y que se están realizando obras en el sótano sin licencia. En concreto no se acomoda a la licencia porque se ha construido una planta más de las permitidas; en cuanto a los retranqueos de los vuelos; grandes variaciones en la planta baja porque no hay puerta de acceso a los garajes, ni rampa de acceso, ni los elementos de compartimentación con relación a los edificios linderos, ni cuartos de instalaciones ni cuarto de basura, se modificaron las dimensiones del portal y el recorrido de las escaleras, no hay retranqueo de acceso al portal ni acceso al sótano a través de escaleras por el portal y el cierre exterior no llega al techo. También se refiere a que es preciso el cierre del hueco entre columnas en toda su altura en el linde oeste de la planta baja, por lo que el hueco hay que cerrarlo conforme el proyecto por el que se concedió la licencia de obra.

Sigue diciendo que la planta sótano presenta también grandes variaciones porque faltan los elementos de compartimentación con los edificios linderos de forma que los garajes de los tres edificios están unidos y el acceso a esta planta se realiza por el nº 224; la distribución de los rochos y de las plazas de aparcamiento no se corresponden con las reflejadas en los planos; faltan los vestíbulos de dependencia; falta la instalación de iluminación y los extintores y luces de emergencia y la ventilación se realiza por los patios de ventilación.

Se verifica la ausencia de patio en la vivienda de la planta nº 2 al que ventilaría el tendedero y el baño, y hay pequeñas variaciones en la distribución en el vestíbulo de acceso, estar-comedor y tendedero. El tendedero incumple el artículo 20 de las NNSS del Concello de Cee al no tener luces exteriores. Y no hay contadores eléctricos ni funciona el ascensor.

Y que las obras del edificio son o sin licencia terminadas o incumpliendo las condiciones de la licencia, por lo que hay que incoar expediente de reposición de la legalidad, artículo 210 de la LOUGA. El interesado ha de solicitar licencia para la demolición de la parte correspondiente, y para la legalización de lo que se pueda mantener aportando proyecto técnico.

En las fotos se ven las obras sin terminar, en el sótano, y como se expondrá más adelante, es lógico pensar que si son obras no terminadas, y el edificio es un todo, no hay por qué considerar que se ha producido la prescripción de la acción de reposición de la legalidad, al margen de que como no había tenido que otorgarse la licencia de primera ocupación, se revise la misma.

Hay desajustes en las obras realizadas con relación a la licencia otorgada, como la elevación de la planta alta. Y la disposición del garaje incumple las normas de accesibilidad. Todo esto según el informe de la Diputación Provincial de Pontevedra. Las obras en el garaje además se llevan a cabo sin licencia y son constitutivas de infracción. Y considera que no ha prescrito el plazo de 6 años para proceder a la reposición de la legalidad. Por eso considera que sí que hay que incoar expediente de reposición de la legalidad por las obras realizadas sin ajustarse a la licencia de edificación y que están en la actualidad en ejecución, como la actividad en la planta sótano, y paralizar las mismas; y además dice que ha de revisarse la licencia de primera ocupación.

En este informe se diferencia entre: -Por una parte, que de los informes técnicos municipales se deduce incumplimientos como el referente a la altura y ha de incoarse expediente de reposición de la legalidad y sancionador.

-E infracciones de obras en ejecución sin licencia municipal, son obras en ejecución sobre las que han de incoarse igualmente expedientes de infracción y de reposición de la legalidad.

Por los técnicos municipales se considera que el exceso de altura ha de dar lugar a la incoación del expediente de reposición de la legalidad. Y de todo ello lo que cabe deducir es que se trata de obras que no se adecúan a la licencia, por lo que no se debió conceder la licencia de primera edificación que le fue otorgada en su día y hay que revisarla.

Pero tras incoar el expediente de reposición de la legalidad, se procede a archivar el mismo mediante la resolución impugnada al considerar que han transcurrido 6 años desde el certificado de fin de obra, lo cual no puede compartirse porque habiendo de considerarse que no se podía otorgar porque las obras no estaban finalizadas -no está acabado el sótano, los garajes, ascensores, etc.,-, no se puede considerar que hayan transcurrido 6 años desde la fecha de terminación de las obras -las obras realmente no están acabadas-. Y esto es evidente cuando se está admitiendo que la licencia de primera ocupación ha de ser revisada. De forma que aunque hayan transcurrido más de 6 años desde el certificado de fin de obra y licencia de primera ocupación, no se puede compartir que no haya que seguir tramitando el expediente de reposición de la legalidad porque se ha acreditado que al margen de lo que se diga en esos documentos, las obras no estaban terminadas y ello es lo que justifica la revisión de oficio de la licencia de primera ocupación, sin que sea preciso esperar a que esta se revise cuando es evidente que las obras no estaban terminadas. De forma que lo que está interesando la parte apelada (demandante) es la revisión de lo ejecutado al margen de la licencia de obras, habiendo de partirse además y con relación a la valoración del dictamen vinculante del Consello Consultivo de Galicia sobre la revisión de la licencia de primera ocupación, que tal dictamen es conocido en el concello y que se aporta esta documentación al amparo del artículo 56.4 LJCA , por lo que es un medio de prueba que sí que puede ser valorado.

Ha de añadirse, con relación a las alegaciones de la parte apelante, que dicha parte no puede defender derechos de terceros puesto que ello no le ha ocasionado indefensión y en el caso de Dª Estela , además, está personada en el recurso de apelación mas no se opone al mismo. No hay constancia de que se trate de un acceso ilegal al edificio que haya de llevar a anular las actuaciones practicadas. Y el que se haya llevado a cabo la notificación por fax, no evidencia que le haya causado indefensión, de lo que es muestra su intervención en el presente recurso. Tampoco se aprecia que el juez incurra en error en la identificación de la persona del perito.

Conforme dispone la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en su artículo 209 , sobre las obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución: '1. Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad. A estos efectos el alcalde podrá: a) Ordenar la retirada de los materiales preparados para ser utilizados en la obra o actividad suspendida y la maquinaria afecta a la misma.

b) Ordenar el precintado de las obras, instalaciones y elementos auxiliares de las actividades objeto de suspensión.

c) Ordenar la suspensión de suministros de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones de las actividades y obras cuya paralización se haya ordenado.

d) Proceder a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de e 600 a 6.000 euros, reiterables hasta lograr el cumplimiento de la orden de paralización.

e) Adoptar cualquier otra medida que sea conveniente en orden a la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

6. En caso de incumplimiento de la orden de demolición, la Administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

7. Lo dispuesto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo'.

Y en el artículo 210, sobre las obras terminadas sin licencia: '1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en elartículo 103 de la presente ley'.

No se aprecia que se haya producido un cambio en el título jurídico sino que se trata de verificar precisamente si se trata de obras terminadas o no, a partir de lo cual se podría determinar cuál es el momento en que se inicia el cómputo del plazo de la acción de reposición de la legalidad. Ha de partirse por ello de la relación entre los artículos 209 y 210 de la LOUGA, de aplicación según se trate de obras terminadas o en curso de ejecución, de forma que la aplicación de uno o de otro depende de esta circunstancia: inicialmente se considera por el concello que las obras se están llevando a cabo, para considerar finalmente que han terminado. Por eso no se puede considerar que se haya producido una mutación en el título jurídico en que se basa la actuación que haya ocasionado indefensión a efectos de anular la resolución recurrida.

Con respecto a la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, el concello computa el plazo desde el certificado de fin de obra de arquitecto de marzo de 2009 y no tiene en cuenta la anulación conocida de la licencia de primera ocupación, al contar el fin del plazo, que conforme a los artículos 201 de la LOUGA y 56.2 del Decreto 28/1999 , es de seis años.

Y con relación a la terminación de las obras, el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, dispone en su artículo 56.2 que ' 2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos municipales y con audiencia al promotor de las obras'.

Pretenden además que como el uso es residencial hay unas obras que no eran necesarias porque se pueden usar. En el informe de 2 de julio de 2014, de la Policía Local tras la denuncia por obras en el sótano y ocupación de la vía pública con aprovechamiento privado bajo la acera, se verifica una urbanización sin rematar y que todo forma parte del único proyecto técnico y de las licencias que habilitan la edificación y el uso, para el garaje precisaban de licencia, y la Ley de la Vivienda de Galicia de 2008 contempla la licencia de primera ocupación no por partes sino para todo el edificio, el garaje no está terminado y la no separación del bajo y el sótano impiden considerar terminada la obra. Las viviendas incumplen la Ley de Vivienda en la ventilación de baños, patios y tendedero y las dimensiones de las escaleras de acceso a las viviendas, no cumplen con las normas de seguridad y salubridad. Y no hay mancomunidad de garajes, no hay acuerdo entre los vecinos, ni autorización de la comunidad del nº 224, ni autorización municipal, ni servidumbre, no hay acceso a garajes, no la tiene su edificio, ni hay rampa para vehículos ni para peatones, en el nº 226; no hay servicios porque no tenían contadores ni ascensor en 2014; no hay instalación eléctrica ni extintores, aireación, accesos, y sí era necesaria la independencia de ascensores y de acceso peatonal porque lo exige la ordenanza municipal, el Código Técnico de la Edificación de 2006 y el Decreto 35/2000.

Ha de añadirse que en el informe técnico municipal se afirma que es una infracción grave y no debió concederse la licencia de primera ocupación por falta de correspondencia entre el proyecto aprobado y por el que se concedió la licencia de obras y las obras realizadas. Y que la empresa de control carece de imparcialidad y no constató que las obras no estaban terminadas. Y el informe lo hizo para la compañía de seguros y reconoce que no fue a los garajes, solo vio el exterior, la fachada, solo comprobó que la estructura estaba acabada, pero no dice nada del interior, además de que admite que no tuvo acceso al libro del edificio.

En los informes técnicos municipales se indica, en el folio 272, que el proyecto para el que se dio licencia de obra mayor nº 4/2005, en base al proyecto técnico, era para la construcción de un edificio de 8 viviendas, bajo comercial y sótano para garaje y trasteros, y las deficiencias que se observan en la realidad son: -una planta más de las permitidas y la distribución de la cuberta es distinta de la licenciada.

-los vuelos en la fachada principal no se retranquean de los edificios linderos.

-en el frente hay dos aceras a diferentes alturas y cuatro pequeños patios de ventilación.

-la planta baja presenta grandes variaciones: sin puerta de acceso de vehículos a los garajes, etc. - todo lo puesto arriba-.

De todo ello puede deducirse que hay obras efectivamente acabadas, pero no se acomoda el conjunto a la licencia, de forma que no es cierto el contenido del certificado de fin de obra ni por consecuencia procedía otorgar la licencia de primera ocupación, por lo que es procedente su revisión. pero además hay obras no terminadas como se aprecia en las fotografías, que permiten hablar de un edificio que no está finalizado en su ejecución, y puesto que no se puede considerar iniciado el cómputo del plazo de seis años, sí que es posible la tramitación del expediente de reposición de la legalidad -esto es lo que ocurre con las obras del garaje, y como el edificio es uno solo, ha de ser analizado en su conjunto, a lo que ha de añadirse que hay obras que se refieren a la accesibilidad por lo que no puede considerarse como un edificio apto para el fin residencial que le es propio, y por lo tanto no ha transcurrido el plazo para reponer la legalidad-. Además son exigencias que no solo aparecen en normativa más reciente sino en las NNSS de planeamiento municipal de Cee.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a los apelantes, dentro del límite total de 1.500 euros -750 euros para cada una de las partes apelantes-( artículo 139.2 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao, en nombre y representación del Concello de Cee (A Coruña); y por el Procurador D. Juan Pedro Perreau De Pinninck y Zalba, en nombre y representación de Herederos de Leovigildo y Claudia ; contra la sentencia nº 98/2017, de 26 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña .

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.