Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 108/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 108/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 201/2020
Presidente:
Don Carlos Altarriba Cano Magistrados
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Don Antonio López Tomás,
En la ciudad de Valencia a cuatro de mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 108/2020, contra la
Sentencia 505/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante en los autos
de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 507/2019. Ha sido parte apelante la Subdelegación de
Gobierno de Alicante, representada por la Abogacía del Estado y parte apelada don Landelino , representado
por la Procuradora doña Mercedes Montoya Exojo y asistido por el Letrado don Aitor Esteban Gallastegui. Ha
sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 27 de noviembre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante dictó Sentencia estimando la demanda interpuesta por el actor contra la Resolución de 8 de mayo de 2019 por la que se impuso la sanción de expulsión de territorio español sobre la base de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería

SEGUNDO.- Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal del actor como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 25 de marzo de 2020, teniendo lugar mediante videoconferencia.

Fundamentos

PRIMERO .- El Abogado del Estado interpone recurso de apelación contra la Sentencia que estima el recurso interpuesto por el actor contra la Resolución de expulsión alegando, en síntesis, infracción del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, pues el actor ha sido condenado por un delito de abuso sexual a la pena de dos años de prisión, y que se han valorado las circunstancias personales del recurrente, sin que cuente con arraigo, pues no se acredita vínculo familiar, al no tener convivencia, empadronamiento sin continuidad y le consta, además, una detención por violencia doméstica. Por todo ello, considera que el criterio aplicado por el Juzgador es erróneo, pues aplica la regla del artículo 13 del Código Penal, pues eleva el supuesto de expulsión solo para aquellos casos en los que se cometa un delito con pena en concreto superior a cinco años de prisión

SEGUNDO.- Don Landelino se opone al recurso alegando que cuenta con arraigo familiar, pues toda su familia reside en España, que es beneficiario de una prestación por incapacidad permanente como consecuencia de un accidente de trabajo, considerando que la administración no ha valorado las circunstancias, transcribiendo lo resuelto por esta Sala (Sección 5ª) en la Sentencia 825/2018, de 21 de septiembre de 2018 (recurso 598/2017).



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser estimado, y ello por los razonamientos que a continuación se exponen. En efecto, si acudimos al expediente administrativo, consta que don Landelino fue condenado por Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida de 31 de enero de 2018, a la pena de dos años de prisión, como autor culpable de un delito de abuso sexual a menores, previsto y penado en el artículo 183 del Código penal. Don Landelino es residente de larga duración, residiendo en España desde el año 2005, tiene dos hijas españolas y es beneficiario de una prestación por incapacidad permanente total.

Dispone el art. 57 citado lo siguiente: '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2. Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

A los residentes de larga duración, como es el caso analizado, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias. Sentado lo anterior, conviene citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2019, Sentencia nº 257/2019, Recurso 58'0/2017:

CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como hemos sostenido ensentencia de 18 de febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 5617/2017 , 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', reveladora por sí, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa), de falta de arraigo.

Dicho lo cual, valorando los antecedentes penales del recurrente con el arraigo familiar y laboral al que antes se ha hecho referencia, procede, como antes se anunciaba, la estimación del recurso, y ello por cuanto la condena impuesta tiene una gravedad que denota la existencia de una conducta personal del recurrente que supone una amenaza real para el orden público y la seguridad pública, teniendo en cuenta el tipo delictivo por el que fue condenado. En efecto, es claro que una condena como la impuesta al recurrente puede ser considerada para tomar una decisión de expulsión por motivos de orden público o de seguridad tomando en consideración la gravedad y el tipo del delito.

El argumento expuesto en la Sentencia de instancia relativo al artículo 13 del Código penal debe ser rechazado, por cuanto no puede acogerse la consideración de qué se considera delito grave y hasta dónde alcanza el efecto de la Directiva 2003/109/CE porque los términos en que se refiere la misma en su artículo 9.3 no hacen referencia a la clasificación de delitos por su gravedad, desde un punto de vista de técnica jurídico-penal, sino de la gravedad en cuanto a su valoración a realizar por la Administración 'gravedad de los delitos cometidos'.

La resolución se encuentra suficientemente motivada, pues expresa las razones que determinan la imposición de la expulsión, y, de hecho, el actor ha podido articular contra la misma cuantos argumentos ha considerado pertinentes.



CUARTO.- Por lo que al arraigo se refiere, es cierto que el recurrente es padre de dos niñas de nacionalidad española, pero como en el propio escrito de alegaciones indica, el recurrente reside en Alicante desde el año 2017, por lo que no se acredita convivencia. Es cierto que tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero, como antes ha quedado expuesto, el arraigo invocado debe decaer frente a los antecedentes penales del recurrente, como antes se ha desarrollado, pues se evidencia su falta de adaptación a los valores de nuestra sociedad y una amenaza real, fehaciente y grave para el orden público Recapitulando, el recurso de apelación debe estimarse, pues las circunstancias personales del recurrente, examinadas no contrarrestan las razones de expulsión.



QUINTO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , no ha lugar a efectuar condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la representación de la Abogacía del Estado contra la Sentencia 505 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante en los autos de procedimiento abreviado registrado bajo el nº 684//2019, la cual se revoca.

2.- Se desestima el recurso interpuesto por don Landelino contra la Resolución por la que se acuerda su expulsión.

3.- Sin costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.