Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 201/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00201/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002713
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000045 /2020
De D./ña. Mariano
Representación D./Dª. PAZ MIRAS RODRIGUEZ-VELLANDO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACION Núm. 45/2020
SENTENCIA Núm. 201/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistrados
Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 201/20
En Murcia, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº 45/2020 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
201/2019, de 4 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso
contencioso administrativo nº 394/2018, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía
indeterminada, en el que figuran como parte apelante DON Mariano , representado por la Procuradora Doña
Paz Miras Rodríguez-Vellando y dirigido por la Letrada Doña Isabel García Piñero y como apelada la Delegación
del Gobierno de Murcia representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición
de entrada en España; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO . - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 18 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 3/9/2018 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infringir el art. 53.1. a) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España, considerando el Juzgador de Instancia que la Administración debe requerir previamente al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo establecido reglamentariamente (entre 7 y 30 días), sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada.

Alega el recurrente su arraigo familiar en España en la que reside desde hace más de 14 años constando empadronado desde el 2004 y que convive con su esposa e hija Marí Luz , ambas residentes legales, contando su hija con 7 años de edad cuando llegó a España y que ésta ha cursado su formación escolar en el territorio nacional, careciendo el recurrente prácticamente de vínculos familiares en su país de origen (Uruguay), por lo que considera que la Sentencia apelada vulnera el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que excluye el retorno atendiendo al interés superior del niño y a la vida familiar, añadiendo que como quiera que recientemente ha conseguido un contrato de trabajo, ha solici tado cita previa para 'autorización excepcional por circunstancias de arrai go', estando la misma señalada para el próximo 28/11/2019.

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamento, alegando que tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible, en los supuestos de estancia irregular, acordar otra resolución que no sea la expulsión, de modo que, a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al mismo de la normativa interna, así como según doctrina de esta Sala, la sentencia resulta conforme a Derecho, destacando que lo que debe examinarse es si el recurrente pudiera encontrarse en alguna de las excepciones que se contemplaban en el artículo 6 de la Directiva, o en alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de esta.



SEGUNDO . - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.

Los hechos que acepta la resolución sancionadora como probados y la propia Sentencia (encontrarse el interesado irregularmente en territorio nacional por 'no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente' estan claramente tipificados como infracción grave en el artículo 53.1. a) de la Ley 4/2000 en la redacción dada por Ley 8/2000.

Por su parte el artículo 55 de la LOEX dispone que: ' 1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros', disponiendo seguidamente en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' El Tribunal Supremo tradicionalmente venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer.

Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado en otra línea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Samir Zaizoune, en los siguientes términos: «A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'.

El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: " (...).37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

(...) 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí." La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018, Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina; Rec.

Casación 2958/2017 señala, en su Fundamento de Derecho Sexto que "s obre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión refiriéndose el art. 5 de la Directiva 2008/115 a la ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Y el art. 6 de la Directiva -bajo la rúbrica 'Decisión de retorno'- prevé que " los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. Son excepciones: (....) Apartado.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido (...) Apartado. 4. Los Estados miembros podrán decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo por razones humanitarias o de otro tipo. Apartado. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización (...)".

El art. 63.1 de la LOEX dispone que: "Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia. b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos. c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección5ª) Sentencia núm. 60/2019 de 28 enero Recurso de Casación núm. 3964/2017 Ponente: Excmo. Sr. Octavio Juan Herrero Pina analiza un supuesto de expulsión por el procedimiento preferente. Dicta la Sentencia referida que " 3.- Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión. Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante."

TERCERO . - Partiendo de cuanto antecede la Sentencia recurrida debe ser confirmada por cuanto realiza una adecuada aplicación de la normativa y de la jurisprudencia vigente, siendo de destacar que el recurrente pese a manifestar que lleva residiendo en España 14 años, no acredita el haber estado en posesión de autorización de residencia alguna, constando en la documentación acompañada que tras solicitarla el 7/4/2008 no compareció a la citación efectuada el 29/5/2008, de modo que como bien expresa la Sentencia apelada su simple estancia y permanencia en España aunque se encuentre empadronado y aunque se extienda a lo largo del tiempo no equivale a ninguna autorización, ni cabe invocar en este caso el interés del menor por cuanto su hija Marí Luz cuenta con 23 años de edad, ni cabe invocar el arraigo familiar por cuanto su esposa no es nacional de este país, ni su estancia en el mismo, aún debidamente autorizada, excluye la necesidad de que su esposo solicite la pertinente autorización de residencia, por lo que ante la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX procedía adoptar una decisión de retorno (esto es, conforme a la LOEX sanción de expulsión).

En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la STS núm. 980/2018, Rec. Casación 2958/2017 tiene declarado que " la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". En cuanto a las circunstancias de arraigo alegadas por el apelante. Los datos referidos por el apelante (residencia en España durante 11 años) no se incardinan en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6, o en los supuestos del art. 5 de la Directiva que propician la aplicación del principio de no devolución.

Por lo argumentado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto quedando confirmada la Sentencia recurrida.



CUARTO. - De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), procede la imposición de costas causadas a la parte apelante si bien limitadas a un máximo de 500 €.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DON Mariano contra la sentencia nº 201/2019, de 4 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 394/2018, que se confirma en su integridad; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante si bien limitadas a un máximo de 500 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.