Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 202/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1255/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0021043
Procedimiento Ordinario 1255/2018
Demandante: D./Dña. Luis Enrique
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 202/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1255/2018 promovido por la procuradora
de los tribunales doña Mª del Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de DON Luis Enrique ,
contra resolución, de 30 de julio de 2018, dictada por la Embajada de España en Conakry (Guinea Conakry),
que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 13 de junio de
2018, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por doña Cristina , esposa de dicha recurrente,
el 23 de abril de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado solicitado a la esposa del actor.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 20 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Guinea Conakry y residente España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa, doña Cristina , nacida en Guinea Conackry y residente he dicho país, su solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general respecto a dicho marido.

Las causas de dicha denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, son, esencialmente y en lo que respecta a la entrevista realizada a la misma, los siguientes: '- La Sra. Cristina erra en la profesión del reagrupante según acta de matrimonio - Afirma no haber visto al reagrupante entre 2008 y 2017, cuando éste vino para el matrimonio durante 15 días.

- No hay convivencia entre los presuntos contrayentes.

- Dada la escasa fiabilidad del registro Civil de la república de Guinea, no es posible establecer el vínculo familiar entre reagrupando y reagrupante.

Lo anteriormente expuesto, hace dudar de la veracidad de los hechos enunciados en la solicitud de visado'.

En la parte de fundamentos de derecho se invoca el artículo 6.4 del Código Civil español y se indica específicamente: 'Debido a que la autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones debiendo velar especialmente por evitar el fraude de Ley en aquellos contextos en los que existen reiteradas maniobras fraudulentas a menudo por finalidad obtener ventajas indebidas tales como el acceso al territorio, la adquisición o el reconocimiento de la nacionalidad o diversos derechos sociales'. Así como el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, concluyendo con que ' Conforme a los artículos 201 y siguientes del Código Civil de 1992 , el matrimonio civil debe preceder al religioso y ha de realizarse delante de un Encargado del Registro Civil en presencia de ambos cónyuges y dos testigos'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos motivos.

Con fecha 20 de febrero de 2018, la Subdelegación del Gobierno en la Coruña resolvió conceder a la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar a instancia del esposo reagrupante.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, que la resolución recurrida no está debidamente motivada. Añade que la solicitante ha acreditado ser realmente la esposa del recurrente y así se deduce de la documentación presentada y del propio contenido de la entrevista, en que las respuestas de la entrevistada son apreciadas de forma subjetiva por la embajada, deduciendo conclusiones que no se ajustan al literal del acta.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto originario, como arriba se ha expuesto, ha resuelto la denegación del visado por varios motivos y a tenor de la normativa que en el mismo se expone tal como arriba se ha reseñado. La parte, en sus motivos de recurso, entiende que la solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado e incluso presenta prueba documental con la demanda. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirla con sus alegaciones y proponer los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación.

Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

Se ha de recordar que en materia de protección de la familia el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración.

El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud' La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Como esta Sección ha señalado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En primer lugar se ha de destacar en este caso que la entrevista que consta al folio 55 del expediente no cumple con los requisitos legales expuestos a efectos de determinar si nos encontramos en un supuesto de matrimonio contraído en fraude de ley o matrimonio blanco. Sólo se hace constar que la entrevistada habla y comprende francés, pero no se especifica la intervención de intérprete, aparte del funcionario de la embajada, ni tampoco preguntas ni repreguntas. Solo consiste en una transcripción a mano y a bolígrafo, no se sabe por quién, de lo que al parecer afirmó la Sra. Cristina una vez ya traducido al español. Al final aparecen los nombres del Encargado de Asuntos Consulares, un testigo (no se sabe quién es) y la solicitante, con firmas debajo de los nombres de los tres.

El literal del acta dice, en lo que es legible, lo siguiente: ' Dª Cristina , con pasaporte NUM000 , afirma hablar y comprender francés sin problemas, y manifiesta que está casada con el ciudadano guineano residente en España D. Luis Enrique , y afirma que su marido tiene 26 años (nació el NUM001 /1992). Cristina afirma que su marido vive solo en Coruña, aunque tiene vecinos y que es técnico, pues repara máquinas de producción de la empresa Galacio, aunque no sabe lo que produce. Cristina afirma que su marido en Guinea era estudiante y buscaba empleo. Cristina afirma que su marido fue a España por primer vez en 2008 y que se casaron el 19/09/2017. Afirma que su suegro se llama Carlos María y su suegra Filomena . Cristina afirma que conoció a su marido en junio de 2016 vía telefónica, les presentó la hermana mayor de él. Cristina afirma que le vio (a Luis Enrique ) por primera vez en 2008, antes de que se marchara, luego afirma que cuando decía que le conoció en 2016 por teléfono era porque pensaba en el matrimonio. Dª Cristina afirma que entre 2008 y el matrimonio no había visto a su marido. Cristina afirma que después de que su marido viniera para el matrimonio (unos 15 días) no lo ha vuelto a ver'.

No se discute por la embajada la autenticidad y la veracidad del contenido del acta matrimonial del actor con su esposa, incluso tiene en cuenta el dato de la profesión de éste que consta en la misma para concluir que aquella se equivoca al decir su profesión en España. Sin embargo, este dato no es relevante a los efectos de lo que aquí se está tratando (si existe realmente un matrimonio) pues la constatación de comerciante puede tener en ese país otro significado, aparte de que no se sabe si el funcionario que lo reflejó entró en la específica profesión del recurrente. Lo cierto es que la esposa da unos datos de esa profesión que se ajusta al trabajo por cuenta ajena que se recoge en la tarjeta de residencia del marido. Este dato da respuesta también a por qué no se han vuelto a ver los esposos desde la boda, dado que se presenta la solicitud el 23 de abril de 2018.

Una persona que trabaja para otra, aparte de que un sueldo normal en España no es suficiente para hacer de forma habitual viajes a país tan lejano (oeste de África), tiene la limitación de que sólo puede hacerlo en vacaciones. Respecto a que no han convivido nunca juntos, ya se ha dicho en sentencias de esta Sección que obviamente un matrimonio separado por mor de la emigración no puede tener una relación igual a uno que vive en el mismo país y domicilio. El vivir juntos es uno de los motivos de la reagrupación familiar. Resaltar que no se ha efectuado en este caso una investigación complementaria.

Todo ello corrobora la realidad del matrimonio invocado como motivo de la solicitud de la esposa del actor, acreditado documentalmente por esa acta matrimonial y por el libro de familia que también se adjunta, no puestos en discusión, de forma singular y concreta, sobre su autenticidad y veracidad de contenido por ningún órgano de la Administración. Además, el contenido de la citada entrevista, no obstante lo dicho de que no reúne los requisitos legales, sin embargo evidencia el conocimiento por la esposa de datos personales esenciales de su marido y determinantes de que mantienen una relación fluida y permanente a pesar de la separación forzada por esa realidad de que viven en países diferentes y alegados en la distancia.

Por todos los razonamientos, se ha de estimar el recurso porque los actos recurridos no se ajustan a derecho ( artículo 48.1. de la ley 39/2015, de 1 de octubre) dado que no existen datos novedosos que puedan desvirtuar la realidad de un matrimonio entre el reagrupante y la reagrupada que inicialmente acredita con esa documentación que como se ha dicho su autenticidad y validez de contenido no han sido desvirtuados. La anulación del acto recurrido conlleva en un caso como el presente el reconocimiento del derecho de la esposa del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Luis Enrique , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser conformes a derecho, las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAR el derecho doña Cristina a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1255-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1255-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL