Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2014 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera-REFUERZO

Asunto nº 'AP-101/2014'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Javier Eugenio López Candela

D. Pablo de la Rubia Comos.

SENTENCIA NUM: 203/2017

En el recurso de apelación núm. AP- 101/2014, interpuesto como parte apelante por DIRECTO 96 SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Dña. ESPERANZA VENTURA UNGO y dirigida POR EL Letrado D. JUAN ENRIQUE SERRANO LÓPEZ contra ' Sentencia nº 389/2013, de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima recurso frente a desestimación presunta de la solicitud de certificación administrativa presentada el 27 de noviembre de 2009 ante el Ayuntamiento de Alicante en que se solicitó la concesión de licencia de obra mayor y licencia ambiental para uso de discoteca, formulada el 1 de agosto de 2008, por silencio administrativo positivo; asimismo, contra acuerdo plenario de 15 de octubre de 2008 del Ayuntamiento de Alicante, por el que se acordaba la suspensión de otorgamiento de licencias para uso de discoteca y sala de fiestas en el Edificio sito en Avda. Rambla Menéndez Núñez nº 19 de Alicante'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por el Procurador Dña. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN y defendida por los SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE ALICANTE; apelado, D. EDUARDO GÓMEZ CAÑIZARES, representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN CASTELLÓN NAVARRO y dirigido por el Letrado D. EDUARDO GÓMEZ CAÑIZARES y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante DIRECTO 96 SOCIEDAD LIMITADA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 389/2013, de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima recurso frente a desestimación presunta de la solicitud de certificación administrativa presentada el 27 de noviembre de 2009 ante el Ayuntamiento de Alicante en que se solicitó la concesión de licencia de obra mayor y licencia ambiental para uso de discoteca, formulada el 1 de agosto de 2008, por silencio administrativo positivo; asimismo, contra acuerdo plenario de 15 de octubre de 2008 del Ayuntamiento de Alicante, por el que se acordaba la suspensión de otorgamiento de licencias para uso de discoteca y sala de fiestas en el Edificio sito en Avda. Rambla Menéndez Núñez nº 19 de Alicante'.

SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho:

1. Con fecha 22 de noviembre de 2005, el Pleno del Ayuntamiento de Alicante, acordó someter a exposición pública el Plan Especial de Protección y Conservación del Centro Tradicional de Alicante (delimitado por las Avenidas de Alfonso el Sabio, Rambla Méndez Núñez, Explanada de España, Doctor Ramón y Cajal, Doctor Gadea y Federico Soto). El Plan Especial es aprobado provisionalmente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 23 de enero de 2007. El Edificio objeto del presente proceso sito en Rambla Méndez Núñez nº 19 no figura incluido en el citado Plan Especial.

2. Con fecha 20 de junio de 2008, la mercantil DISCO RUBIO, S.L. solicita licencia de demolición del edificio sito en Rambla Méndez Núñez nº 19 toda vez que no figuraba incluido en el citado Plan Especial. La licencia es concedida por el Ayuntamiento de Alicante con fecha 16 de octubre de 2009.

3. Teniendo intención de solicitar licencia de actividad para la instalación de pub, una vez derribado el edificio y construido el nuevo edificio, se solicita a la Administración 'certificado de compatibilidad urbanística'. El Ayuntamiento lo emite en sentido favorable toda vez que el PGOU en sus artículos 95 y 120 permitían tales usos.

4. Con fecha 1.8.2008, la mercantil apelante DIRECTO 96, S.L., solicita ante el Ayuntamiento licencia de obra mayor (para la nueva edificación, una vez demolido el edificio y licencia ambiental para la actividad de pub).

5. Con fecha 15 de octubre de 2008, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alicante, se acuerda la suspensión de licencias en diversas zonas de la ciudad, entre ellas, sito en Rambla Méndez Núñez nº 19.

6. Con fecha 1 de febrero de 2009, el demandante entendió concedida licencia por silencio administrativo positivo a tener del art. 43 de la Ley Valenciana 2/2006 , de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental en la Comunidad Valenciana.

7. Con fecha 28 de abril de 2009, se publica el acuerdo plenario tomado el 17 de abril de 2009 que acordaba la aprobación provisional del PGOU revisado, y lo somete a exposición pública por plazo de un mes, incorporando y Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos que prevé el inmueble sito en Avda. sito en Rambla Méndez Núñez nº 19 protección ambiental de fachada y destinándolo a uso residencial, consta en la ampliación del expediente administrativo, en el que se acompaña memoria y normativa del catálogo, sin que conste motivación a juicio del apelante sobre este extremo.

8. Con fecha 23 de noviembre de 2009, se solicita certificación al Ayuntamiento de Alicante de certificación administrativa de obra mayor y actividad, adquirida por silencio administrativo positivo que había formulado el 1 de agosto de 2008.

9. Con fecha 9.3.2010, se deniega a la empresa apelante la licencia de obra y actividad de forma expresa, interpuesto recurso de reposición se desestima por resolución del Ayuntamiento de Alicante el 26 de julio de 2010. Frente a esta resolución, se interpuso recurso contencioso administrativo que correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, proceso ordinario nº 812/2010, que termino por sentencia nº 678/2011, de 7 de diciembre de 2011 , la cual es firme.

10. Con fecha 9 de abril de 2010, se interpone ante esta Sala recurso contencioso-administrativo frente a la denegación de la certificación de haber adquirido la licencia por silencio administrativo positivo. Seguido el proceso ordinario nº 346/2010, se dictó sentencia fechada el 30.9.2013 , desestimando el recurso.

TERCERO. - Ante de hacer cualquier análisis de la situación material que nos plantea el presente recurso de apelación conviene puntualizar el defectuoso planteamiento procesal de la parte apelante (demandante en primera instancia). Vamos a distinguir varias situaciones:

A. Interposición de recurso contencioso administrativo frente a la falta de respuesta de una solicitud, en nuestro caso, licencia de obra mayor y actividad.

Según el art. 46.1 de la Ley 29/1998 , frente a la desestimación presunta de una solicitud la parte tiene seis meses para interponer recurso contencioso administrativo. Precepto que al no eximir a la Administración de resolver le impide estimar el recurso como extemporáneo ( STC 52/2014 ). El problema se plantea cuando el ciudadano entiende que ha adquirido una licencia por silencio administrativo positivo y la Administración resuelve de forma expresa denegando la licencia en contra del silencio reclamado por el solicitante. En estos supuestos, el sujeto afectado tiene varias opciones:

a) Se ha iniciado un proceso contencioso administrativo reclamando la operatividad del silencio administrativo positivo.

En el caso de recibir resolución expresa en contra del silencio positivo, necesariamente debe solicitar la ampliación del recurso al acto expreso ( art. 36.1 de la Ley 29/1998 ).

b) El solicitante de la licencia tiene intención de interponer recurso contencioso-administrativo frente a lo que considera denegación de la certificación del silencio administrativo positivo.

Si antes de la iniciación del proceso recibe una resolución expresa de la Administración, el recurso ya no puede interponerlo frente a la denegación tácita, debe hacerlo frente a la denegación expresa, sin perjuicio de que el objeto del proceso sea, por un lado, la adquisición de la licencia por silencio administrativo positivo, por otro lado, la solicitud de nulidad de la resolución expresa por vulnerar el art. 43.3.a) de la Ley 30/1992 (En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo).

B. Interposición de recurso contencioso administrativo frente a denegación de certificación de silencio administrativo positivo cuando la Administración ha dictado resolución expresa y la ha notificado al interesado.

En este supuesto el recurso es inadmisible, sin perjuicio de lo afirmado en el punto b) anterior.

La razón de lo que se acaba de exponer está en la litispendencia y cosa juzgada. En efecto, una vez iniciado el primer proceso como en el supuesto que nos ocupa, no se puede iniciar un segundo proceso con el mismo objeto, existe litispedencia del primero respecto del segundo. Cuando el Juzgado no se ha apercibido de la existencia de dos procesos y se dicta sentencia en uno de ellos, respecto al segundo se produce litispendencia cuando no es firme y cosa juzgada en caso de ser firme. Imaginemos el presente caso, la Sala está examinando la adquisición de dos licencias por silencio administrativo positivo cuando esas licencias han sido denegadas expresamente y existe sentencia firme poniendo de relieve que la denegación es ajustada a derecho. La Sala no puede dictar una sentencia que contradiga una sentencia firme donde se ha analizado la misma situación fáctica y jurídica entre las mismas partes.

CUARTO. - La sentencia del Juzgado analiza dos cuestiones:

a. La suspensión de licencias con motivo de la revisión del Plan General de Ordenación urbana de Alicante.

b. La Adquisición por silencio administrativo de licencia de obras y actividad.

QUINTO. -Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, el art. 242.6 del TR 1992, 196.3 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana o Disposición transitoria cuarta de la 6/1994- LRAU, todas ellas coincidentes en afirmar:

'...En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística...'.

La doctrina básica de esta Sala y Sección Primera ha sido la marcada la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP-734/2004) y 24.11.2006 de la Sección Primera, donde se estableció que el silencio administrativo operaba por el mero transcurso del tiempo, incluso contra legem. Ahora bien, este Tribunal no ignora que el criterio establecido en las sentencias que se acaban de citar no es compartido por el Tribunal Supremo (Sala tercera Sección Quinta) que en sentencia de 28.01.2009 en interés de ley, afirma claramente que la doctrina contraria a derecho es la de la Sala de Valencia de 24.11.2006, el fallo es el siguiente:

'...debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas....'.

Sobre esta base debemos confirmar la sentencia del Juzgado, la Administración con notable negligencia, deja dormir el expediente un año, cuando el particular solicita certificación del silencio comienzan los innumerables informes desfavorables:

a) Departamento de calidad ambiental de 19 de octubre de 2009.

b) De disciplina urbanística y urbanización, de 1 de diciembre de 2009.

c) Departamento técnico de Disciplina Urbanística, de 4 de febrero de 2009.

d) Gerencia de urbanismo, e 22 de diciembre de 2009.

e) Informe del Departamento Técnico de Disciplina Urbanística de 22 de febrero de 2010.

En estas condiciones, a falta de acreditación del error en que hayan podido incurrir los diferentes informes, la decisión del Juzgado es ajustada a derecho.

SEXTO. - En cuanto a la suspensión de licencias por revisión del Plan General de Ordenación urbana, estaba prevista en el art. 101 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana (Vigente hasta el 20 de agosto de 2014 que fue derogada por Ley 5/2014). Como pone de relieve la sentencia apelada la Administración ha justificado la suspensión de licencia.

En nuestro caso, la solicitud de licencia era de 1.8.2008 y la suspensión de 15.10.2008, por tanto, cuando la Administración suspende estaba en plazo para dictar resolución. El art. 195.2 de la ley valenciana 16/2005 estableció que cuando se solicitase licencia de obras junto con la de actividad se seguiría el procedimiento de la licencia de actividad, el art. 55.1 de la Ley valenciana 2/2006, estableció para las licencias ambientales un plazo para resolver de 6 meses. De todas formas, para situaciones como la examinada, el legislador ha establecido remedios tomados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

1. Cuando la Administración, solicitada licencia, resolvía fuera de plazo debía aplicar la legislación vigente en el momento de la solicitud, supuesto que no se ajusta al presente caso, la Administración tenía seis meses para resolver.

2. Supuesto de obtención de licencia que la nueva ordenación no permite materializar. En estos supuestos, se puede solicitar indemnización vía art. 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo. Complementada por el art. 101.6 de la Ley valenciana 16/2005:

(...)Los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la suspensión tendrán derecho a ser indemnizados del coste de los proyectos y a la devolución de los tributos y cargas satisfechas a causa de la solicitud, siempre que ésta fuera conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento en que fue efectuada y resultara denegada por incompatibilidad con el nuevo planeamiento. Sólo en los casos previstos en las Leyes procederá, además, la indemnización por los perjuicios irrogados por la alteración de planeamiento. (...).

Se desestima el alegato y recurso de apelación.

SEXTO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado en parte el recurso, se limitan a 1500 euros por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por DIRECTO 96 SOCIEDAD LIMITADA, interpone recurso contra ' Sentencia nº 389/2013, de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante , que desestima recurso frente a desestimación presunta de la solicitud de certificación administrativa presentada el 27 de noviembre de 2009 ante el Ayuntamiento de Alicante en que se solicitó la concesión de licencia de obra mayor y licencia ambiental para uso de discoteca, formulada el 1 de agosto de 2008, por silencio administrativo positivo; asimismo, contra acuerdo plenario de 15 de octubre de 2008 del Ayuntamiento de Alicante, por el que se acordaba la suspensión de otorgamiento de licencias para uso de discoteca y sala de fiestas en el Edificio sito en Avda. Rambla Menéndez Núñez nº 19 de Alicante'.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,