Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

Rec. Apelación nº: 56/2017

SENTENCIA: 00203/2017

N56820 MARQUES DE MURRIETA 45-47 MCG

N.I.G: 26089 33 3 2017 0100093

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000056 /2017

Sobre: URBANISMO

De Ángel

Representación VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL

Contra AYUNTAMIENTO DE VENTROSA Representación JESUS LOPEZ GRACIA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 203/2017

En la ciudad de Logroño a 15 de junio de 2017

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 56/2017, a instancia de Ángel y Darío , que comparecen representados por la Proc. Sra. Vélez de Mendizábal y asistidos por letrado, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE VENTROSA, representado y defendido por el Proc. Sr. López Gracia y defendido letrado, contra el auto de fecha 7 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó, en el Procedimiento de Ejecución nº 16/2016, auto de fecha 7 de febrero de 2017 , en el que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: ACUERDO: -Desestimar la demanda incidental planteada por D. Ángel y D. Darío , declarando cumplida la sentencia en cuanto al primero de los pronunciamientos del fallo. -Requerir al Ayuntamiento de Ventrosa a fin de que acredite la incoación del expediente sancionador en el plazo de un mes.

SEGUNDO.Contra el mismo se interpuso recurso de apelación por D. Ángel y D. Darío .

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO.Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14 de junio de 2017, en que la Sala se reunió al efecto.

QUINTO. Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación se interpone contra el auto de fecha 7 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño , que acuerda desestimar la demanda incidental interpuesta por los apelantes, declarando cumplida la sentencia recaída en el recurso autos de PO nº 181/2014, y requerir al Ayuntamiento de Ventrosa a fin de que acredite la incoación del expediente sancionador en el plazo de un mes.

La sentencia nº 247/2015, de fecha 9.12.2015, dictada en el recurso PO 181/14 , acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por los ahora apelantes, contra la desestimación presunta del Excmo. Ayuntamiento de Ventrosa (La Rioja) de la solicitud presentada en fecha 2 de diciembre de 2013, y se dispone que por el Excmo. Ayuntamiento de Ventrosa se proceda a: 1.- Iniciar el correspondiente expediente administrativo de restablecimiento de legalidad urbanística, de forma que deberá desplegar la actividad administrativa necesaria con el objetivo de adecuar las obras realizadas al planeamiento vigente en la actualidad (NUR), observando el Informe de reparos que obra a los folios nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo y adoptando las medidas que sean precisas en el seno del mismo, incluida la demolición si procediere. Dicha incoación del expediente administrativo deberá realizarse dentro del mes siguiente a la firmeza de la presente sentencia, debiendo concluirse en el plazo de tres meses desde el inicio. 2.- Incoar el oportuno expediente administrativo sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la LOTUR.

La sentencia fue confirmada por esta Sala, mediante sentencia nº 125/2016, de 25 de abril de 2016 . El fallo de la sentencia dice: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación del Ayuntamiento de Ventrosa, contra la sentencia nº 247/15 de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por la misma en cuanto a la estimación del recurso contencioso-administrativo. Todo ello, imponiendo las costas causadas a la parte apelante, si bien, con el límite de quinientos euros.

El auto apelado dice en su fundamentación jurídica: I- La sentencia dictada por este Juzgado y que confirmó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de La Rioja, acordaba en el fallo de la misma, la incoación y tramitación del expediente de restauración de la legalidad urbanística y del expediente sancionador. II- Del incidente de ejecución se desprende que el expediente de legalidad sí se ha incoado (Resolución de Alcaldía de 30 de mayo de 2016, folio 47 vuelto del procedimiento incidental). Con el resultado del mismo no están de acuerdo los ejecutantes y centran la demanda incidental en lo resuelto por el Ayuntamiento en el expediente administrativo iniciado, sin apercibirse de que el cumplimiento de la sentencia pasa tan sólo por incoar el expediente de restauración de la legalidad urbanística y finalizarlo en tres meses, nada más. Asimismo, la ejecución de sentencia en sus propios términos supone, igualmente, la incoación y tramitación del expediente sancionador. Incoación, por cierto, que no se ha acreditado que se haya producido. III- En suma, si los recurrentes estiman que en el expediente administrativo de restauración de la legalidad se ha contravenido el ordenamiento jurídico, deberán interponer el correspondiente recurso, dando lugar a un procedimiento distinto, puesto que el examen de la actuación administrativa realizada tras lo ordenado en la sentencia (incoación y tramitación) queda fuera del ámbito y los límites de ejecución de la referida sentencia. IV- Respecto a la incoación del expediente sancionador, no se ha acreditado que se haya realizado, por lo que en este punto la sentencia no se ha cumplido.

La parte apelante solicita la revocación del auto recurrido en base a los siguientes motivos: I) no es cierto que lo ordenado en la ejecutoria se limite a imponer la obligación de incoar y completar la tramitación de un expediente de disciplina urbanística sin más, en el que podrían o no declararse por la Administración posibles infracciones urbanísticas, supuesto en el que, efectivamente, el control de legalidad de esta actuación administrativa estaría fuera del ámbito de ejecución de la sentencia. II) La sentencia declara las infracciones urbanísticas en que incurren las obras litigiosas, haciendo suyas las conclusiones contenidas en el Informe de reparos que obra a los ff nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo, que son coincidentes con las del dictamen pericial judicial (folios números 6 a 11) obrante en los autos a los folios 139 a 144, y la misma Sala, en la sentencia de apelación, declara que la ejecutoria estimó la pretensión deducida en la instancia por considerar acreditado que las obras contravienen claramente la normativa vigente. III) La ejecutoria condena al Ayuntamiento a iniciar el correspondiente expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad, añadiendo expresamente que deberá desplegar la actividad administrativa necesaria para adecuar las obras realizadas al planeamiento vigente, observando el informe de reparos. IV- El dictamen pericial judicial, folios 6 a 11, ya analiza las obras ejecutadas, constatando que tanto el proyecto original como el ejecutado incurren en tres infracciones declaradas en la sentencia. V- La resolución administrativa dictada en ejecución de sentencia contraviene la ejecutoria en cuanto declaró probado el carácter público de las superficies ocupadas, hecho que no fue negado en los autos.

Solicita la parte apelante que se revoque el auto apelado y que se estime la pretensión declarativa de nulidad deducida en el incidente de instancia.

En la demanda incidental se solicita: 1º DECLARE LA NULIDAD de la Resolución de Alcaldía de 26 de agosto de 2016, mediante la que se declaran legalizables las obras litigiosas. 2º Ordene a la propiedad del edificio la ejecución, en el plazo de tres meses, de las obras y demoliciones necesarias para eliminar las infracciones urbanísticas declaradas en la ejecutoria y al Secretario del Ayuntamiento de Ventrosa de la Sierra la incoación del correspondiente procedimiento sancionador para determinar las responsabilidades en que han incurrido los promotores, el Alcalde que concedió la licencia declarada ilegal y los técnicos intervinientes.

La representación del Ayuntamiento de Ventrosa ha interesado que se desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a los recurrentes.

SEGUNDO.Antes de abordar el examen de los motivos esgrimidos por la recurrente en fundamentación del recurso de apelación, ha de recordarse que el artículo 103 de la LJCA establece: 2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

Como se ha dicho, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño, en su fallo, acuerda que por el Excmo. Ayuntamiento de Ventrosa se proceda a iniciar el correspondiente expediente administrativo de restablecimiento de legalidad urbanística, de forma que deberá desplegar la actividad administrativa necesaria con el objetivo de adecuar las obras realizadas al planeamiento vigente en la actualidad (NUR), observando el Informe de reparos que obra a los folios nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo y adoptando las medidas que sean precisas en el seno del mismo, incluida la demolición si procediere, expediente administrativo que deberá incoarse dentro del mes siguiente a la firmeza de la presente sentencia, debiendo concluirse en el plazo de tres meses desde el inicio, y, asimismo, incoar el oportuno expediente administrativo sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la LOTUR.

Es decir, lo que la sentencia acuerda es que se proceda a la incoación de dos expedientes administrativos; uno de restablecimiento de la legalidad urbanística y otro sancionador. Ahora bien; el Ayuntamiento debe observar el informe de reparos que obra a los folios nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo, y, en el expediente de restitución de la legalidad, una de las medidas que podría adoptar es la demolición.

Además de lo que dice el fallo, la Sala considera de interés destacar los siguientes apartados de la sentencia: I- En la ampliación del expediente administrativo (a los folios nº 193 y 194), por la Oficina de Asistencia Técnica a los Pequeños Municipios obra Informe Técnico DESFAVORABLE a la concesión de la licencia solicitada por D. Olegario y Dª. Natalia (folios nº 193 y 194 ampliación expediente administrativo). Los reparos que se observan por la Administración, en relación a la construcción proyectada son los siguientes: 5º.- El artículo 34 de las NUR prohíbe los retranqueos en fachadas, atendiendo a la documentación catastral, se observa que el inmueble aparece en proyecto retranqueado respecto a lo indicado en catastro en la alineación norte. 6º.- El artículo 31 de las NUR regula las condiciones para los cuerpos volados y establece: Los vuelos tendrán su plano inferior a una altura igual o superior a 3'50 metros sobre la rasante . Se aprecia que en la fachada noroeste el vuelo del alero, según proyecto, se encuentra a una altura de 2'59 metros, inferior a los 3'50 metros que regulan las NUR. II- La irregularidad de las obras que contravienen el ordenamiento urbanístico (Informe de la Oficina de Asistencia Técnica a los Pequeños Municipios -folios nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo) y la irregularidad de la actuación municipal conducen a la desestimación sustancial del recurso (sin duda quiere decir estimación). En consecuencia, el Ayuntamiento de Ventrosa debe iniciar el correspondiente expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística, de forma que deberá desplegar la actividad administrativa necesaria con el objetivo de adecuar las obras realizadas al planeamiento vigente en la actualidad (NUR), observando el informe de reparos que obra a los folios nº 193 y 194 de la ampliación del expediente administrativo.... Asimismo, se deberá incoar por la Administración el oportuno expediente administrativo sancionador (artículo 211 LOTUR).

De lo actuado en el incidente de ejecución de sentencia, resulta que el Ayuntamiento, para dar cumplimiento a la sentencia, ha realizado las siguientes actuaciones: I- por providencia de Alcaldía de fecha 30 de mayo de 2016, se acordó: 1º Que por los servicios técnicos se emita el correspondiente informe sobre la situación urbanística de la construcción y su adecuación a la normativa vigente. 2º Que por parte de la Secretaria se emita informe en relación con el procedimiento y la Legislación aplicable para restaurar, en su caso, la legalidad. II- El día 4 de julio de 2016 es emitido el informe de Secretaría. III- Con fecha 28 de julio de 2016 es emitido el informe técnico por la arquitecta Dª. Amalia . En el informe puede leerse: La Arquitecta que suscribe, el pasado 26 de julio de 2016, realizó una visita al edificio objeto de estudio en el presente documento, procediéndose a la observación de los aspectos sobre los que existen discrepancias y a la toma de datos necesarios (fotografías y comprobación in situ de las medidas para realizar este trabajo (Ver Anexo I. DOCUMENTACION GRAFICA)). 1.4 DOCUMENTACION CONSULTADA. Para la redacción del presente informe técnico se ha consultado la siguiente documentación .... 1.5 ANALISIS DE LOS ASPECTOS QUE DIFIEREN DEL PROYECTO: .... 1.6 ANALISIS DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NUR: A día de hoy el Plan General Municipal de Ventrosa continúa en tramitación. Por lo que la normativa urbanística de aplicación son las Normas Urbanísticas Regionales de la Rioja (NUR). A continuación se va a analizar el cumplimiento de los artículos que son de aplicación a las obras ejecutadas: Artículo 10. Usos tolerados o compatibles con el principal....Artículo 17. Parcela mínima edificable....Artículo 19. Alineaciones....Artículo 34. Retranqueo en fachadas.Con relación a lo indicado en ambos artículos, al no haber una normativa urbanística municipal vigente, por parte de la arquitecta que suscribe se ha solicitado, al Ayuntamiento de Ventrosa, que en cumplimiento de sus funciones y competencias, se reafirme en las alineaciones que afectan a la construcción objeto del presente análisis (Ver Anexo III. CERTIFICADO EMITIDO POR EL AYUNTAMIENTO SOBRE LAS ALINEACIONES). Por lo que ambos artículos se cumplen. Se considera importante señalar, que lo aquí indicado difiere con el informe para la Licencia de Obra emitido el 9 de agosto de 2012, por la arquitecta técnica de la Oficina de Asistencia a Pequeños Municipios. La razón es, en ausencia de un planeamiento definitivamente aprobado, la firmante del mencionado informe recurre a la documentación gráfica del Catastro. En lugar de solicitar al Ayuntamiento que se reafirmase en las alineaciones recogidas en el Plan General Municipal. El cual se encuentra aprobado provisionalmente, sin haber recibido alegaciones, en los periodos de consulta, al respecto a las alineaciones señaladas por el Ayuntamiento para la parcela en cuestión. Siendo erróneo el haber utilizado la cartografía del Catastro, pues, según lo que indica el Tribunal Supremo, el Catastro afecta a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece como propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 EDJ 1996/1344 y las que en ellas se citan), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas prueba de una posesión a título de dueño.Artículo 21. Altura Máxima de la edificación....Artículo 31. Normas Generales de los Cuerpos Volados.... En base a lo anteriormente expuesto ... Por lo que este artículo se cumple. Se considera importante señalar, que lo aquí indicado difiere con el Informe para Licencia de Obra emitido el 9 de agosto de 2012, por la arquitecta técnica de la Oficina de Asistencia a Pequeños Municipios. La explicación, a juicio de la que suscribe, es que se han igualado los conceptos de alero y cuerpo volado. Cuando ambos son claramente diferentes. Un alero es .... Se entiende por cuerpos volados .... Es importante señalar que un alero es un vuelo constructivo, necesario para la correcta ejecución de las cubiertas. Sobre todo en los casos en los que no está permitida la ejecución de petos. Como es el caso de las NUR (ver el artículo 48. Cubiertas). Mientras que un cuerpo volado si es un vuelo urbanístico que puede ser restringido normativamente. 1.7 SITUACION URBANISTICA DE LAS OBRAS REALIZADAS. En base a lo analizado en los dos apartados anteriores, la totalidad de lo construido no se ajusta a la licencia que fue concedida, pero sí se ajusta a las determinaciones de las NUR que le son de aplicación. Por lo que, las obras realizadas son legalizables.... 1.8 CONSIDERACIONES FINALES ... Cabe por tanto y sobre mejor criterio, el proceder según lo indicado en el artículo 212 de la LOTUR y que por parte del Ayuntamiento se requiera a los interesados para que en el plazo de dos meses soliciten licencia, acompañada de la documentación técnica exigible firmada por técnico competente para las obras ejecutadas no recogidas en la licencia que se obtuvo. IV- Por resolución de Alcaldía de fecha 10 de agosto de 2016 se acuerda: 1º Incoar expediente para la adopción de medidas de legalización urbanística, respecto de las actuaciones que se están realizando sin el oportuno documento de legalización en la Construcción de cochera almacén en C/Ando 10 de esta localidad. 2º Del informe técnico de fecha 5 de agosto de 2016, redactado por la Arquitecto Amalia , col nº 876 COAR, el cual se adjunta, se desprende en sus conclusiones, tras el análisis de la situación técnico urbanística de las obras ejecutadas que: la totalidad de lo construido no se ajusta a la licencia que le fue concedida, pero sí se ajusta a las determinaciones de las NUR que le son de aplicación. Por lo que, las obras realizadas son legalizables . Por ello, una vez analizadas y resueltas en su caso las alegaciones que se presenten, procede aplicar lo indicado en el artículo 212 de la LOTUR y requerir a los promotores para que en el plazo de dos meses soliciten licencia, acompañada de la documentación técnica exigible firmada por técnico competente, para las obras ejecutadas no recogidas en la licencia que se obtuvo. ... V- Por resolución de Alcaldía de fecha 26 de agosto de 2016 se resuelve: 1º Requerir, en virtud de lo expuesto, a Olegario y Natalia , como responsables, para que dentro del plazo de dos meses soliciten la preceptiva licencia, ya que los actos realizados son compatibles con el planeamiento urbanístico. Deberá aportar el correspondiente proyecto técnico visado, de conformidad con el artículo 2,c) del RD 1000/2010, de 5 de agosto ....

En lo que respecta a la incoación del expediente sancionador, no consta que se haya realizado hasta el momento, por lo que el auto apelado acuerda requerir al Ayuntamiento a fin de que acredite su incoación.

De los antecedentes reseñados, en lo que respecta al expediente de restauración de la legalidad seguido por el Ayuntamiento recurrido, la Sala ya puede anticipar, desde este momento, que, como dice la parte apelante, el mismo no ha respetado los términos en los que se ha dictado la sentencia, por lo que no puede considerarse cumplida en cuanto a este pronunciamiento.

TERCERO. El examen de las actuaciones seguidas por el Ayuntamiento de Ventrosa evidencia que, en la tramitación del expediente de restauración de la legalidad urbanística que ordena seguir la sentencia, no se ha observado el informe de reparos emitido por la Oficina de Asistencia Técnica a Pequeños Municipios, informe que la sentencia acepta, más que para discrepar de los mismos y determinar que los reparos contenidos en el informe no son correctos, lo que, desde luego, no puede ser objeto del expediente de restauración de la legalidad, pues los incumplimientos de la normativa urbanística vigente en Ventrosa de la Sierra, con base en el citado informe de reparos, se dan por probados por la sentencia.

En el expediente de restauración de la legalidad debe tenerse en cuenta que las obras contravienen el ordenamiento urbanístico en las concretas determinaciones que dice el informe de reparos emitido por la Oficina de Asistencia Técnica a Pequeños Municipios y, a partir de este hecho considerado probado, llevar a efecto las actuaciones necesarias para adecuar las obras realizadas al planeamiento vigente, en concreto las NUR, incumplido en los concretos apartados que la sentencia considera probados. No se trata de analizar si los reparos indicados (vulneración de los artículos 31 y 34 de las NUR) son correctos o erróneos, que es lo que se ha hecho en el expediente de restauración de la legalidad tramitado y resuelto por la resolución de Alcaldía de fecha 26 de agosto de 2016.

La crítica del informe de reparos emitido por la Oficina de Asistencia Técnica a Pequeños Municipios es ajena al cumplimiento de la sentencia de cuya ejecución se trata. La cuestión de la adecuación, en este caso inadecuación, a la normativa vigente de la construcción ya está resuelta por la sentencia y declarada, por lo que el expediente de restauración de la legalidad debe partir de lo resuelto por la sentencia y, por lo tanto, del informe de reparos emitido por la Oficina de Asistencia Técnica a Pequeños Municipios.

La parte apelante solicita que se declare la nulidad de la resolución de Alcaldía de fecha 26 de agosto de 2016, en base a lo previsto en los artículos 104 y 105 de la LJCA , que establecen: 4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. 5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley .

Ahora bien; sucede que la declaración de nulidad que se pretende exige que el acto de la Administración sea dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, lo que exige la prueba de esta finalidad, que en el presente supuesto no está presente. Así, dice la STS de 21 de octubre de 2015 (rec. 2271/2014 ): Ahora bien, la sanción de nulidad de pleno derecho está sujeta a dos presupuestos que la Ley queda perfectamente identificados: que el acto contradiga el pronunciamiento de una sentencia y que se dicte con la finalidad de eludir el cumplimiento de la misma.

No obstante lo señalado, y como se ha dicho, las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen y, desde luego, la resolución de Alcaldía de fecha 26 de agosto de 2016 y la tramitación del expediente de restitución de la legalidad no respetan este precepto legal, por lo que debe estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada, debiendo anularse la mencionada resolución administrativa y no pudiéndose tener por ejecutada la sentencia en cuanto a este pronunciamiento examinado, en tanto la Administración no proceda en la forma indicada en la sentencia y en este auto.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto, por la representación de D. Ángel y D. Darío , contra el auto de fecha 7 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Logroño y, en consecuencia, revocamos el auto recurrido, anulamos la resolución de la Alcaldía de fecha 26 de agosto de 2016 y declaramos no haber lugar a tener por ejecutada la sentencia nº 247/2015, de 9 de octubre, dictada por el expresado Juzgado.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- frente a la que cabe interponer recurso de casación en los términos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como letrado de la A. de Justicia de la misma, certifico.