Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 512/2016 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D.
CARLOS ALTARRIBA CANO, Presidente, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES
RODRÍGUEZ y Dª LUCÍA DÉBORA PADILLA RAMOS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 203
En el recurso de apelación número 512/2016, interpuesto por Dª Silvia contra la sentencia nº 357/16,
de 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso
contencioso-administrativo ordinario número 203/2009 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ELCHE; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 203/2009, deducido por Dª Silvia frente a las siguientes resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Elche: -acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquélla contra el acuerdo de esa Junta de Gobierno Local de 17 de octubre de 2008, dictado en el expediente NUM000 .

-y decreto de la Alcaldía de 15 de diciembre de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la Sra. Silvia contra el decreto de Alcaldía de 10 de abril de 2008, dictado en el expediente NUM001 .



SEGUNDO.- En el mencionado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 3 de junio de 2016 sentencia nº 357/16 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Mediante auto de 11 de julio de 2016 el Juzgado dispuso denegar la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la parte actora.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Dª Silvia , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y estimase la demanda con los pedimentos hechos constar en la misma, con expresa imposición de costa a la parte contraria.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase totalmente el recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada, y todo ello con imposición de costas a la contraparte.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, acordándose, al amparo del art. 85.3 de la Ley 29/1998 , el recibimiento a prueba y la admisión y práctica de las pruebas propuestas por la parte apelante. Del resultado de tales pruebas se dio traslado a las partes, que formularon las alegaciones que constan unidas a las actuaciones. Finalmente, se señaló el asunto para votación y fallo.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ahora apelante, Dª Silvia , dedujo en su día el recurso contencioso-administrativo de instancia, según ha sido antes apuntado, frente a las siguientes resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Elche: -acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquélla contra el acuerdo de esa Junta de Gobierno Local de 17 de octubre de 2008, dictado en el expediente NUM000 , que denegó la solicitud que presentó para la legalización de vivienda unifamiliar aislada desarrollada en planta baja, con una superficie de 90 m2, sita en la partida DIRECCION000 , P. NUM002 , junto al número NUM003 , polígono NUM004 , parcela catastral NUM005 , del término municipal de Elche.

-y decreto de la Alcaldía de 15 de diciembre de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por la Sra. Silvia contra el decreto de Alcaldía de 10 de abril de 2008, dictado en el expediente NUM001 , por el que se le ordenó que procediera a la demolición de la aludida vivienda.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando la Juzgadora de instancia, en síntesis, que las resoluciones administrativas impugnadas eran conformes a derecho, toda vez que al tiempo de resolver el Ayuntamiento sobre la concesión de la licencia de obra solicitada por la interesada con el objeto de legalizar las obras ejecutadas se encontraba en vigor la modificación puntual 11.3 del PGOU del municipio aprobada en fecha 13 de junio de 2007, que estableció para la zona en la que se ubicaba vivienda de la actora la Clave 64-G, Parque Público Natural, estando prohibido en la misma el uso de vivienda, a excepción de aquellas viviendas legales preexistentes, que pasaban a quedar en situación de fuera de ordenación.

Añadía la sentencia que, contrariamente a lo que aducía la demandante, no cabía apreciar la caducidad del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, por cuanto desde la notificación a la interesada del decreto municipal de 4 de mayo de 2006 hasta el día 28 de noviembre de 2007 había quedado en suspenso el procedimiento a petición de aquélla, por lo que era evidente que la notificación de la resolución que había puesto fin al procedimiento, llevada a cabo en fecha 5 de mayo de 2008, se había producido dentro del plazo de seis meses que disponía el art. 227.2 de la LUV , no estando el procedimiento, por consiguiente, incurso en caducidad.



TERCERO.- La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, y tras el examen del expediente administrativo y de las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia judicial, así como del resultado de las pruebas practicadas en esta segunda instancia, considera que procede la desestimación del recurso de apelación.

Ha de partirse al respecto de que la normativa de planeamiento aplicable a la legalización de la vivienda unifamiliar asilada ejecutada por Dª Silvia era, dada la fecha en que se presentó por ésta ante el Ayuntamiento el proyecto para la legalización (el día 29 de septiembre de 2008), la modificación puntual 11.3 del PGOU del municipio aprobada definitivamente por resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 13 de junio de 2007 (publicada en el BOP de Alicante de 9 de agosto de 2007 y en el DOGV de 25 de enero de 2008). Esta modificación puntual de planeamiento estableció para la zona en la que se ubica la vivienda de la recurrente la Clave 64-G, parque público natural, estando prohibido en esa clave, a tenor de los arts. 223 y 224 de las NNUU de dicho plan general, el uso de vivienda, a excepción de aquellas viviendas legales preexistentes, que pasaban a quedar en situación de fuera de ordenación.

El proyecto de legalización presentado por la interesada el día 29 de septiembre de 2008 no se ajustaba, por tanto, a la normativa de planeamiento en vigor, al no estar en esa fecha permitido por el planeamiento en la parcela de aquélla el uso de vivienda unifamiliar, tal como así fue informado en el expediente por los técnicos municipales.

La apelante, a fin de enervar la conclusión anterior, ha solicitado en la presente apelación prueba pericial a realizar por un perito de designación judicial, prueba admitida por la Sala y practicada por el arquitecto D. Edmundo . El objeto de la prueba era, según expresamente se especificó por la apelante, que el perito designado judicialmente determinara si el expediente de legalización en cuestión 'cumple con los parámetros urbanísticos establecidos en el Plan General de Ordenación Urbana de Elche, aprobado definitivamente por Resolución de la Conselleria de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes el 25 de mayo de 1998 y publicada en el B.O.P. de 15 de junio de 1998, anterior a la Modificación Puntual 11.3 de fecha 17 de junio de 2007'.

El perito Sr. Edmundo efectuó su dictamen (ratificado a presencia judicial con intervención de las partes) ateniéndose a los términos propuestos por la parte proponente, de manera que aplicó las determinaciones del PGOU de Elche anteriores a la modificación operada por resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 13 (no 17) de junio de 2007, considerando, en consecuencia, que la vivienda concernida se encontraba ubicada en clave 51 y 53 del PGOU (suelo urbanizable común). Lo expuesto priva de toda eficacia probatoria al referido dictamen, ya que, como ha sido antes apuntado por la Sala, dada la fecha de la presentación ante el Ayuntamiento por la recurrente del proyecto de legalización de su vivienda la normativa de planeamiento aplicable por razones temporales era la aprobada por la expresada resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 13 de junio de 2007, a tenor de la cual la parcela de la ahora apelante estaba ubicada en Clave 64- G, parque público natural (no en suelo urbanizable común clave 51 y 53), no estando permitida en la misma por esa nueva normativa el uso de vivienda unifamiliar.

De conformidad con lo fundamentado por la Sala, la alegación de la apelante acerca de que su vivienda era legalizable ha de ser rechazada.



CUARTO.- A resultas de lo anterior, no estando amparada la vivienda de la recurrente por la necesaria licencia urbanística, y no siendo la misma legalizable, el Ayuntamiento de Elche venía obligado a ejercitar la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, siendo de recordar, en este punto, el carácter inexcusable para las administraciones públicas del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística que se recogía en el art. 220 de la LUV (y en el mismo sentido, el actual art. 232 de la LOTUP) -'La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante'-.



QUINTO.- Aduce la apelante, de otro lado, que la sentencia de instancia incurre en error cuando considera que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística no había caducado.

La alegación de caducidad de ese expediente la basa la apelante en que, en virtud del art. 227.2.a) de la LUV , el cómputo del plazo para resolver el citado expediente debe hacerse de la siguiente forma: el inicio del plazo empieza en fecha 4 de mayo de 2006, día en que el Ayuntamiento dicta resolución requiriéndole para que solicite en el plazo de dos meses licencia de obras para legalizar su vivienda; dentro de ese plazo de dos meses, que terminaba el día 4 de julio siguiente, la interesada solicitó licencia de segregación y agrupación de fincas (no licencia de obras) para poder legalizar su vivienda adquiriendo una parcela colindante con la finalidad de poder cumplir el requisito de parcela mínima edificable exigido por la normativa urbanística; al no haber solicitado licencia de obra, desde citado día 4 de julio comenzaba a contar el plazo de seis meses que preveía aquel precepto de la LUV; por tanto, concluye la apelante, cuando en fecha 30 de enero de 2007 el Ayuntamiento dicta resolución acordando suspender el plazo para legalizar la vivienda el expediente ya se encontraba caducado.

Dicha alegación no puede prosperar. El referido cómputo de plazos que hace la apelante no toma en consideración que, como señala la sentencia apelada, desde la fecha en que solicitó la licencia de segregación y agrupación de fincas hasta que el Ayuntamiento de Elche se la otorgó quedó en suspenso, a solicitud de la interesada y, por tanto, por causa imputable a ésta y no al Ayuntamiento, la tramitación del expediente de restauración de la legalidad. El planteamiento de la apelante es contrario a la finalidad perseguida por el legislador mediante la regulación del instituto de la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio, que responde a la preservación del principio de seguridad jurídica, evitando la duración indefinida de la tramitación de tales procedimientos, siendo tres, según reiterada jurisprudencia, los requisitos esenciales para que se produzca la caducidad: en primer lugar, el transcurso del tiempo; en segundo término, la paralización del procedimiento y, por último, que dicha paralización se deba a una manifiesta e injustificada inactividad de la Administración...' (en este sentido, STS 3ª, Sección 7ª, de 8 de junio de 2011 -recurso de casación nº 494/2011 -).

En consecuencia, no cabe apreciar la caducidad del expediente invocada por la recurrente ( art. 44.2 de la entonces vigente Ley 20/1992 ).



SEXTO.- Por último, en esta segunda instancia la apelante ha solicitado prueba documental consistente en la aportación por el Ayuntamiento de Elche de datos relativos a otros expedientes de demolición y/o restablecimiento de la legalidad urbanística de obras ejecutadas en parcelas de la partida DIRECCION000 tramitados por dicho Ayuntamiento tras la aprobación de la modificación puntual 11.3 del PGOU del municipio aprobada definitivamente por resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 13 de junio de 2007. El número de tales expedientes que finalizaron con orden de demolición, según el oficio remitido a la Sala por el Ayuntamiento, asciende a nueve. A la vista del resultado de esa prueba documental, la apelante aduce la vulneración por aquel Ayuntamiento del principio de igualdad en la aplicación de la ley y de no discriminación, al existir otras muchas viviendas unifamiliares aisladas próximas a la suya y con las mismas características de edificación y parcela que han sido legalizadas por el Ayuntamiento.

La alegación no puede ser estimada por dos razones: de un lado, porque la apelante no ofrece ningún término de comparación adecuado, no proporcionando las circunstancias precisas de esas otras viviendas a las que alude que hubieran permitido confrontar el invocado carácter discriminatorio en la aplicación de la ley por el Ayuntamiento; y de otro lado porque, como tiene repetidamente declarado la jurisprudencia, no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad, ya que el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad, esto es, no puede esgrimirse dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad ( STC, Sección Primera, nº 166/2012, de 1 de octubre , entre otras muchas, y STS 3ª, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2011 - recurso de casación número 6380/2006 , por todas).

Procede, en virtud de todo lo fundamentado, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia -a pesar de que se desestima el recurso de apelación-, por fundar la Sala la desestimación en una fundamentación jurídica más extensa que la contenida en la sentencia apelada, lo que constituye, a criterio del Tribunal, una circunstancia que justifica la interposición de la apelación y, por tanto, la no imposición de costas.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 512/2016, interpuesto por Dª Silvia contra la sentencia nº 357/16, de 3 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Elche en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 203/2009 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.