Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 564/2019 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00203/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 564/2019
RECURRENTE: D. Rosendo
PROCURADOR: D. RAFAEL COBIÁN GIL-DELGADO
RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
(T.E.A.R.A.)
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 564/19, interpuesto por D. Rosendo , representada por el
Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de D. Enrique Roces Salazar,
contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (T.E.A.R.A),
representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO
ROBLEDO PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día de 18 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional del Principado de Asturias, de fecha 25 de marzo de 2019, que desestimó su reclamación NUM000 y acumulada NUM001 , contra acuerdos notificados el 4 de junio de 2017, de la Administración de la AEAT en Avilés, por los que se desestiman sendas solicitudes de rectificación por el IRPF 2013 y 2014.



SEGUNDO.- Plantea el recurrente en la demanda el derecho que le asiste a la devolución de las retenciones practicadas en los ejercicios 2013 y 2014 al considerar que se trata de rentas exentas de tributación por tratarse de rendimientos del trabajo obtenidos por trabajos efectivamente realizadas en el extranjero, donde estuvo desplazado de forma permanente a Brasil y Venezuela ocupando el puesto de Jefe de Obra para proyectos desarrollados por empresas domiciliadas en dichos países, con lo que la cuestión que se suscita, eminentemente jurídica, consiste en determinar si el recurrente tiene derecho a la exención prevista en el art.

7 p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, que establece la exención de los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero de acuerdo con los siguientes requisitos: ' 1º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. (...) 2º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. (...) La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.

El desarrollo reglamentario contenido en el art. 6 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF matiza a su vez que ' 3. Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el artículo 9.A.3.b ) de este Reglamento, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención'.

El referido art. 9.A.3 del referido Reglamento establece que ' b) Tendrán la consideración de dieta exceptuada de gravamen las siguientes cantidades: (...) 4.º El exceso que perciban los empleados de empresas, con destino en el extranjero, sobre las retribuciones totales que obtendrían por sueldos, jornales, antigüedad, pagas extraordinarias, incluso la de beneficios, ayuda familiar o cualquier otro concepto, por razón de cargo, empleo, categoría o profesión en el supuesto de hallarse destinados en España.

Lo previsto en esta letra será incompatible con la exención prevista en el artículo 6 de este Reglamento'.

A la vista legal del acervo normativo citado, la resolución impugnada parte de la consideración de que tanto el interesado como la propia empresa empleadora optaron por la opción recogida en el artículo 9.A.3.b) del RIRPF (régimen de excesos) pues es claro que el régimen general en ningún caso resultaba aplicable. El interesado declaró exclusivamente las cantidades de 53.390,89 y 53.919,52 euros (años 2013 y 2014 respectivamente), frente a unas retribuciones totales de 82.081,44 y 81339,96 euros en los años objeto de comprobación, de tal manera que la diferencia, calificada tanto por el pagador como por el propio interesado como dietas, únicamente puede corresponderse con las previstas para el régimen de excesos.

Considerando, pues, la incompatibilidad de ese régimen con la exención prevista en el artículo art. 7 p) de la LIRPF, la Administración rechazó su pretensión de que se rectificasen las declaraciones correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014.



TERCERO.- El objeto del presente recurso se ciñe exclusivamente a determinar si el recurrente ejercitó la opción por el denominado régimen de excesos reglamentariamente regulado que, en todo caso, es incompatible con la exención que pretende se aplique sobre las retribuciones percibidas.

A tal fin, se ha de señalar, al hilo del art. 119 de la LGT, que una opción tributaria parece responder a la noción de una alternativa susceptible de producir un resultado tributario diferente según se escoja una u otra vía; el ejemplo es claro con los supuestos de opción conjunta o de opción individual a efectos de IRPF o, siguiendo con los ejemplos, con algunas de las opciones que permite la legislación sobre IVA.

También parece que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una verdadera opción y, por tanto, por la trascendencia que entraña, esta Sala considera que, como tal opción, sólo sería susceptible de perjudicar al contribuyente cuando hubiera sido ejercida expresamente o cuando mediante actos tácitos indubitados fuera posible inferir su existencia.

Desde luego no acontece ni una cosa ni la otra en el caso enjuiciado.

En primer término, porque no ha quedado acreditado aritméticamente que los rendimientos de trabajo declarados sean sólo la parte no afectada por el régimen de excesos. Así se constata de los datos que refiere la demanda, en modo alguno desvirtuados de adverso, que revelan que tanto la empresa como el trabajador aplicaron, aunque sea de forma errónea, el régimen general de dietas exceptuadas de gravamen [establecidas en el art. 9.A.3.a) del referido Reglamento] en lugar de aplicar la exención contenida en el art. 7 p) de la Ley del IRPF, pues las dietas diarias declaradas con el concepto 30.62 de la nómina (que superan los 91,35 euros diarios de dietas exentas permitidas por la norma) se declararon como mayor base de tributación, dejándose por tanto sólo exentos 91,35 euros de dietas diarias, lo que indica en contra de la apreciación obtenida por el TEARA, que el contribuyente no optó de forma tácita y voluntaria por el régimen de excesos, pues de haber aplicado éste, hubiera dejado exenta la totalidad de las cantidades percibidas como complemento asociado a la expatriación.

En segundo lugar, porque la propia empresa empleadora certificó que, tratándose de trabajos prestados efectivamente en el extranjero para una empresa o establecimiento radicado en el extranjero, las retribuciones percibidas durante su estancia deberían haber tenido la condición de exentas conforme a lo dispuesto en el art. 7 p) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En tercer lugar, no está de más poner de manifiesto que, en casos semejantes al que nos ocupa, la Administración tributaria ha venido aplicando y reconociendo el disfrute de la exención cuestionada.

En cuarto lugar, porque de la estancia del obligado tributario en el extranjero durante los años 2013 y 2014, 316 y 348 días respectivamente, volviendo a España únicamente a disfrutar de sus vacaciones, deriva la imposibilidad de acudir al régimen de excesos en la medida que el recurrente estuvo desplazado de forma permanente en Brasil y Venezuela para desarrollar su labor profesional en el extranjero durante los periodos controvertidos, sin que sea posible apreciar, en consecuencia, como parámetro jurídico necesario del referido régimen de excesos las cantidades que hubiere percibido en España por su trabajo o por el desarrollo de las tareas que tenía encomendadas, ya que ninguna pudo desempeñar en nuestro país.



CUARTO.- En definitiva, pues, ha de considerarse acreditado el cumplimiento de los requisitos precisos para acogerse a la exención prevista en el art. 7 p) de la Ley 35/2006, en los términos interesados, por lo que el presente recurso debe prosperar; sin que sea procedente efectuar una expresa imposición de costas ( art.

139.1 Ley 29/1998), vista la existencia de dudas de hecho provocadas por el propio recurrente al haber aplicado de forma errónea el régimen general de dietas exceptuadas de gravamen, como paladinamente viene a reconocer.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rafael Cobián Gil- Delgado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Rosendo , contra la resolución impugnada, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, con las consecuencias económicas que de tal pronunciamiento se derivan para el actor. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal y se aprecia que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.