Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 203/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 879/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0001605

Recurso de Apelación 879/2019

Recurrente: D./Dña. Justo

PROCURADOR D./Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 203/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego______________________________________

En la Villa de Madrid, a 6 de marzo de 2019.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 879/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Javier Jiménez Fernández, en representación de don Justo,nacional de República Dominicana, representado posteriormente por la procuradora doña Ana Claudia López Thomaz, contra la sentencia de 28 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 36/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 29 de octubre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 36/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por D Justo frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid identificada en el Fundamento Jurídico Primero por la que se le impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, que se confirma al ser conforme a Derecho.

Siendo de cargo de la parte recurrente las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el letrado don Javier Jiménez Fernández, en representación de don Justo, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de marzo de 2020 de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 28 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 36/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por don Justo, nacional de República Dominicana, interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 29 de octubre de 2018 por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Justo, solicitando que 'tenga por presentado este escrito y por formalizado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 dándole el trámite correspondiente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ.'

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, en su recurso de apelación alega como primer y único motivo de impugnación la 'infracción de doctrina jurisprudencial y falta de motivación de la resolución' expresando que no comparte los fundamentos de derecho ni la parte dispositiva de la resolución recurrida, desarrollando dicha alegación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006, refiriéndose a la alternativa entre la sanción de expulsión hoy la sanción de multa en casos como el presente, esto es, refiriéndose a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho; a también alega en primer lugar la desnaturalización del recurso de apelación interpuesto habida cuenta de que el apelante no realiza más que una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia sin contener una verdadera crítica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos de derecho, refiere los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda por la parte recurrente, y, en concreto, que lleva residiendo en España desde hace varios meses, e invocando falta de motivación de la resolución administrativa y vulneración del principio de proporcionalidad. Textualmente transcrito en dicho fundamento de derecho se razona en los siguientes términos:

'La Admón. solicita la confirmación de la resolución administrativa en atención a las manifestaciones vertidas en el acto de la vista oral.

La sentencia del TS de 12.06.2018 razona:

'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27- 1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.'

Y tras reproducir el tenor del art. 6 de la citada Directiva y de los razonamientos de la STJUE de 23.04.2015 (asunto C-38/2011), añade:

'Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.

Pues bien, en el presente caso debemos señalar que no se ha acreditado la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la recurrente no acredita la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva.'

También la STS de 19/12/2018, tras hacer recordatorio de la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49, apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010 ( TJCE 2010, 439), Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU:C:2010:363, apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, apartado 32),señala que '(...) tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión.'

No concurre en el caso que se ofrece a consideración ninguna de las excepciones previstas en la norma europea para que se pueda dejar sin efecto la decisión adtva. de retorno del recurrente, nacional de tercer país y en situación irregular, por lo que resulta clara la obligación de los Estados miembros de la UE de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y habiéndolo acordado así la resolución impugnada, procede su confirmación con correlativa desestimación del recurso interpuesto.

Descartando que concurra nulidad por defecto de motivación en la resolución impugnada desde el momento en que es constante doctrina jurisprudencial la que entiende que se cumple con los requisitos de motivación, a la hora de relacionar hechos y fundamentos jurídicos de forma sucinta, no exhaustiva, con remisión incluso al expediente administrativo, requisitos éstos que se cumplen en la resolución impugnada en donde se concretan unos y otros, sin que se haya causado indefensión material a la parte recurrente, que es la única proscrita por el TC, ya que ha podido aquélla alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en justificación de sus derechos, pretensiones e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como contenciosa-administrativa. En el presente caso, es lo cierto que la escueta motivación ha sido suficiente para que el demandante pudiera conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo en el presente recurso, como ha quedado patente en el escrito de demanda, por lo que no puede decirse que la concisión de la motivación haya ocasionado indefensión a la recurrente, de ahí que, al no haberse producido una disminución real y efectiva de las garantías de la interesada, la concisión de la motivación carece, en todo caso, de virtud invalidante.'

TERCERO.-Por tanto, como se deriva con claridad de la lectura de la sentencia impugnada se rechaza, razonando lo debidamente, que la resolución impugnada incurra en falta de motivación, y, asimismo, que no se ha acreditado que concurra en el caso analizado ninguna de las excepciones previstas en la norma europea para que se pueda dejar sin efecto la decisión de retorno del recurrente, nacional de tercer país y en situación irregular en España.

En el recurso de apelación que venimos analizando el apelante se refiere, como ha quedado expuesto, a la falta de motivación de la resolución y a la infracción de la doctrina jurisprudencial, citando la sentencia del tribunal supremo de 31 de octubre de 2006. Al aquejar falta de motivación de la resolución no aclara el recurrente si está refiriéndose a la sentencia apelada o bien a la resolución administrativa impugnada, esto es, a la resolución de 29 de octubre 2018, reiterando la impugnación que ha realizado en primera instancia. En sus argumentos también cita una sentencia del Tribunal Supremo que contiene una doctrina hoy en día ya superada, como se razona en la sentencia a apelada en la que se cita la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018. Tampoco hace alusión el apelante a circunstancia personal alguna, familiar o social que pueda ser tenida en cuenta. En los argumentos expuestos en el recurso de apelación no hace referencia alguna a la concreta motivación contenida en la sentencia apelada de tal suerte que su argumentación más bien parece estar referida a la resolución administrativa cuestionada en la instancia haciendo caso omiso de las más recientes sentencias citadas en la sentencia apelada dictadas por el Tribunal Supremo así como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto la sentencia de 23 de abril de 2015.

Es por ello por lo que hemos de concluir que, como se denuncia por el Abogado del Estado, el recurso de apelación interpuesto incurre en una clara falta de crítica de la sentencia apelada y en reiteración de los argumentos expresados en la instancia.

Como es sabido, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la resolución dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho al no tener tasados los motivos en que pueda fundarse, a diferencia del de casación. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido.

Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia por cuanto, tratándose de un recurso contra una resolución judicial, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la resolución apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 879/2019interpuesto por el letrado don Javier Jiménez Fernández, en representación de don Justo, nacional de República Dominicana, representado posteriormente por la procuradora doña Ana Claudia López Thomaz, contra la Sentencia de 28 de mayo de 2019, Sentencia que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0879-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0879-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.