Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA Nº 204/18
En el presente proceso núm. 181/2017 interpuesto por FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE RELIGIOSOS DE
LA ENSEÑANZA-CENTROS CATÓLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y FEDERACIÓN EDUCACIÓN
Y GESTIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representados por el Procurador D. ENRIQUE JOSÉ
DOMINGO ROIG y dirigida por el Letrado D. JOAQUÍN MONZÓN ARAZO interponen recurso contra 'Decreto
nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la
Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de
enero de 2017), en concreto: (¡) del decreto, la disposición adicional primera ; ( 2)del anexo: los artículos 1.2 ,
11 , 30 , 31 , 38 , 42.3 y 44.3 '.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONSELLERÍA DE ADUCACIÓN,
INVESTIGACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, representado y dirigido por la ABOGACÍA GENERAL DE LA
GENERALIDAD. Ha actuado como Magistrado ponente el ILMO. SR. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho el Decreto recurrido.



SEGUNDO . - La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la legalidad de la norma recurrida

TERCERO . - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusio¬nes prevenido por el artícu¬lo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



QUINTO . - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte demandante FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE RELIEGIOSOS DE LA ENSEÑANZA-CENTROS CATÓLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y FEDERACIÓN EDUCACIÓN Y GESTIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, interponen recurso contra 'Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017), en concreto: (¡) del decreto, la disposición adicional primera ; ( 2)del anexo: los artículos 1.2 , 11 , 30 , 31 , 38 , 42.3 y 44.3 '.



SEGUNDO . - Los demandantes al formalizar demanda plantearon los siguientes motivos de impugnación: 1. Nulidad o anulabilidad de la disposición adicional primera.

2. Nulidad o anulabilidad de lo dispuesto en el art. 1.2 del anexo.

3. Nulidad o anulabilidad del art. 11 del anexo.

4. Nulidad o anulabilidad de los artículos 30 y 31 del anexo.

5. Nulidad o anulabilidad del art. 38 del anexo.

6. Nulidad o anulabilidad del art. 42.3 y 44.3 del anexo.



TERCERO . -Como cuestión previa vamos a analizar el carácter obligatorio o voluntario de formalizar conciertos con centros privados en las enseñanzas no obligatorias. La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación(LODE) dedica escasos preceptos a los conciertos singulares, en concreto: la disposición adicional tercera , la disposición transitoria 2 y disposición final segunda. Los preceptos, más que regular un sistema de conciertos singulares, da salida a situaciones de colegios privados que recibían ayudas públicas con el régimen anterior a la LODE como puede observarse en la sentencia de la Sala Tercera Sección Primera de 12 de mayo de 1994-recurso de apelación núm. 13.171/91 .

El Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, en su disposición adicional sexta se está refiriendo a los centros privados de niveles no obligatorios que a la entrada en vigor de la LODE estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, se ajustarán a lo establecido para centros concertados estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en este reglamento; por su parte, la disposición transitoria segunda regula el supuesto de centros con subvenciones a la entrada en vigor de la LODE en los supuestos de faltar consignación presupuestaria; a pesar de ello, el objetivo de la norma está muy claro en los arts. 1, 2 y 9 del Real Decreto: la educación obligatoria: (...) Artículo 1. El derecho a la educación básica obligatoria y gratuita , cuya garantía corresponde a los poderes públicos mediante la programación general de la enseñanza, podrá hacerse efectivo en centros privados mediante el régimen de conciertos que, de acuerdo con lo previsto en la ley orgánica del Derecho a la Educación , se regula en el presente reglamento.

Artículo 2. Los poderes públicos, a fin de garantizar la gratuidad de la educación básica y dentro de las consignaciones presupuestarias fijadas al efecto, suscribirán conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el título IV de la citada ley orgánica (...).

Se completa con el art. 9: (...) Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio. (...).

Por su parte, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) poco aporta al tema que estamos examinando. El art. 116.1 cuando regula los conciertos señala: ' Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley ', las enseñanzas gratuitas por Ley son: segundo ciclo de educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.3 en relación con el art.

4.1), los ciclos de Formación Profesional Básica (art. 3.10) y con carácter general el art. 88. Las conclusiones que obtenemos de la exposición que acabamos de hacer son las siguientes: a) El Estado ha dejado en manos de las Comunidades Autónomas la opción de formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias; significa lo expuesto, que corresponde a cada Comunidad Autónoma la decisión de formalizar o no conciertos en estos niveles de enseñanza.

b) Coincidimos con la Abogacía General de la Generalidad Valenciana en el informe emitido que consta en el expediente administrativo. La Administración, una vez que ha decidido formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias, supuesto que nos ocupa, queda vinculada al régimen básico establecido por el Estado para los conciertos salvo las peculiaridades específicas para los conciertos generales. Interpretamos, que la diferencia entre ambos tipos de conciertos no radica en el régimen jurídico sino en la financiación: en los conciertos generales la enseñanza debe ser totalmente gratuita ( art. 27.4 CE ), mientras en los conciertos singulares las familias pueden ser obligadas a contribuir a su financiación hasta el importe máximo previsto en los presupuestos generales del Estado; de ahí, que el art. 117.9 de la LOE establezca que: e n la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinará el importe máximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrán percibir de las familias, precepto que tiene carácter básico según la disposición final quinta -vía art. 149.1.1 de la CE - como condición básica de igualdad. Significa lo expuesto -como señala la STC 247/2007 - que este título competencial no se mueve en la lógica de las bases estatales- legislación autonómica de desarrollo' ( SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7 , y 164/2001, de 11 de julio , FJ 5), sino como condiciones básicas que sólo permiten al Estado establecer una cierta homogeneidad en el ejercicio de un derecho. La diferencia es clara, mientras que la norma básica supone un límite positivo a la normativa autonómica, al partir de una serie de objetivos políticos asumidos como propios por la legislación estatal, las bases que garantizan la igualdad esencial del art. 149-1-1 CE suponen un límite negativo que no puede traspasar el legislador autonómico. En definitiva, no podría sobrepasar el límite que fijase el Estado en los Presupuestos Generales, pero nada le impediría fijar una cantidad inferior.

c) Una vez firmado un concierto educativo singular, mientras esté vigente y en los términos en que se haya suscrito, sigue el régimen jurídico de los conciertos generales ( sentencia de la Sala Tercera-Sección Cuarta de 3 de marzo de 2009-rec. 1413/2006 ).



CUARTO . -La primera de las cuestiones planteada se refiere a la nulidad o anulabilidad del punto 1 de la disposición adicional primera del Decreto 6/2017 , a juicio del demandante se produce vulneración de los derechos de las familias en segundas o posteriores opciones, discriminando a los alumnos que opten por la enseñanza concertada respecto de la pública ( art. 4 del Decreto 135/2014 y 108.4 de la LOE ). El precepto impugnado nos dice: (...) Primera. Supresión de conciertos de Formación Profesional Básica por falta de alumnado matriculado: 1. En el turno ordinario de admisión de alumnado, aquellos ciclos formativos que tengan menos de seis solicitudes en primera opción no continuarán con el proceso de admisión y, por tanto, no se adjudicarán las plazas. En estos casos, se iniciará de oficio el expediente de supresión del concierto de las unidades que proceda.

2. Una vez finalizado el proceso de admisión de alumnado, incluido el período extraordinario de matrícula, en los casos en que la matrícula sea inferior a 15 alumnos, la conselleria podrá iniciar el expediente de supresión del concierto de las unidades que corresponda, y derivar al alumnado a otra Formación Profesional Básica o, en caso de que no sea posible, al curso de Educación Secundaria Obligatoria que corresponda(...).

Como pone de relieve la Abogacía de la Generalidad Valenciana, el art. 3.1.g), con carácter general, establece como obligación de las Administraciones Públicas el principio de eficiencia en la asignación de los recursos, es cierto que el art. 4 del Decreto del Gobierno Valenciano 135/2014 fijó un sistema más igualitario entre centros públicos y privados; ahora bien, el hecho de exigir un mínimo de seis alumnos en primera opción no lo consideramos contrario a derecho. En el art. 42.bis.2 de la LOE, en la modificación por el art. único .

36 de la Ley Orgánica 8/2013, el Gobierno se comprometió a regular las condiciones y requisitos básicos que permitan el desarrollo por las Administraciones educativas de la Formación Profesional dual en el ámbito del sistema educativo, pero dicha regulación no ha llegado, por tanto, la competencia es de la Comunidad Autónoma. Desde un prisma estrictamente presupuestario, el art. 12 del Real Decreto RD 2377/1985 , obliga a la Administración a asignar fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados dentro de unos presupuestos que elaboran las Cortes Valencianas, todo ello en función de los módulos económicos por unidad escolar y nivel educativo, significa lo expuesto que puede establecer una barrera inicial por número de alumnos en primera opción, en este sentido, el Decreto 135/2014 habría quedado derogado en el punto examinado, en el mismo sentido el art. 117 de la LOE . Se desestima el motivo.



QUINTO . -La segunda de las cuestiones planteada es la nulidad o anulabilidad de la supresión de renovación del concierto educativo, única y exclusivamente para la enseñanza post obligatoria o de carácter singular, en contra de la normativa básica existente en el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos ( art. 116.3 LOE , Disposición Adicional Sexta y art. 43 del Real Decreto 2377/1985 ). Vamos a analizar el art. 2.1 de anexo conjuntamente con el art. 30 y 31. El art. 2.1 establece: (...) Se convoca el proceso general de acceso para las enseñanzas de Bachillerato y Formación Profesional y de renovación general de las enseñanzas voluntarias del segundo ciclo de la Educación Infantil, Educación Secundaria Obligatoria, Formación Profesional Básica y Educación Especial, previsto en el artículo 17 del Reglamento de conciertos educativos en la Comunitat Valenciana. (...).

El art. 43 del Real Decreto 2377/1985 , nos dice sobre la renovación de los conciertos: (...) Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del artículo 48.3 de la citada ley orgánica . (...).

Por su parte, los arts. 30 y 31 del anexo cuando se refieren a la renovación lo hacen única y exclusivamente a los conciertos generales, excluyendo los conciertos singulares. Dos cuestiones se desprenden de los preceptos impugnados. Una, que los conciertos en vigor no pueden extinguirse por Decreto mientras el concierto siga vigente, tal como hemos expuesto en el punto 'c' del fundamento de derecho tercero. La Administración, mientras los centros cumplan con los requisitos establecidos en las normas debe mantenerlos, la extinción unilateral por Decreto no se regula como causa de extinción en el art. 47 del Real Decreto 2377/1985 , la razón es obvia, es contraria a Derecho. Dos, el precepto va más lejos, no sólo no puede extinguirlos unilateralmente, sino que debe renovarlos siempre que siga cumpliendo los requisitos que marca el precepto. Según lo que acabamos de exponer debemos anular el art. 2.1 , 30 y 31 porque en las enseñanzas no obligatorias no contempla la renovación sino que las hacer partir de 'cero', contraviniendo el art. 43 del RD 2377/1985 .



SEXTO . -El siguiente motivo se refiere a la nulidad o anulabilidad del art. 11 del anexo. A juicio del recurrente, limitar vía Presupuestos Generales de la Generalidad Valencia las unidades que han de concertarse cada curso es contrario al art. 27.1 y 27.9 de la CE en relación con el art. 9.2 que proclama como principio de la Seguridad Jurídica. El precepto establece: (...) Cuando la ley de presupuestos de la Generalitat así lo establezca, el Consell autorizará el número máximo de unidades que debe concertarse cada curso, considerando la existencia de consignaciones presupuestarias suficientes. La autorización, que tendrá carácter global, se tramitará a propuesta de la conselleria con competencias en materia de educación, y previo informe, de carácter preceptivo y vinculante, de la conselleria con competencias en materia de hacienda. (...).

La norma se debe examinar en sus justos términos, consagra una mera previsión de que los presupuestos autoricen al Consell a fijar el número máximo de unidades a concertar. La misma previsión se hace en el art. 9 , 12 , 23.2 , 49.1 de la LODE y 15 y 109.2 de la LOE . No desconocemos la doctrina de la Sala Tercera-Sección Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de enero de 2018 (rec. 2008/2016 ), 11 de julio de 2017 (rec. 2165/2016 ), 18 de mayo de 2016 (rec. 2285/2014 ), en las mismas se aducían los mismos motivos que cita el demandante, es decir, el art. 27 de la Constitución y fueron rechazados los argumentos. El sistema trata de coordinar varios principios: por una parte, la eficiencia de los recursos públicos; por otra, la dualidad centros públicos/centros concertados; finalmente, la programación de la enseñanza.

Lo que nos plantea la parte demandante como hipótesis es que vía presupuestaria podría suprimirse la dualidad centros públicos/centros concertados, bastaría con ir disminuyendo año a año las unidades concertadas. La Generalidad Valenciana puede eliminar los conciertos en enseñanzas no obligatorias, con las puntualizaciones que hemos expuesto, el problema es que por esa vía se podrían eliminar los conciertos para las enseñanzas obligatorias. Conocemos la doctrina del la Sala Tercera-Sección Cuarta del Tribunal Supremo 18.7.2017 (rec. 2981/2015 ), 11.7.2017 ( 1756/2016 ), 27 de mayo de 2017 (rec. 2950/2015 ) sobre el marco normativo constitucional y legal que establece para la enseñanza un sistema dual (público/privado), sin que el privado tenga carácter subsidiario; igualmente, que para reducir una unidad, modificar un concierto o limitar la renovación, la administración debe ofrecer una motivación sólida, suficiente y debidamente justificada ( sentencias de la Sala Tercera Sección Cuarta 14 de marzo de 2017 (rec. 2620/2015 ), 7 de noviembre de 2016 (rec. 2462/2015 ); ahora bien, el Alto Tribunal está examinando el concierto atendiendo al supuesto concreto, el problema de hacerlo vía Ley de Presupuestos es que el número de unidades se suprime 'ex antes', es decir, con independencia del cumplimiento o incumplimiento de los parámetros del propio concierto o de cualquier otra consideración, además, la Sala no puede fiscalizar dado su rango la Ley de Presupuestos.

No obstante, vamos a desestimar el motivo al tratarse de una mera hipótesis, el precepto se ajusta al art.

109 y 117 de la LOE .

SÉPTIMO . -El siguiente motivo de impugnación lo articula la parte demandante frente al art. 38 nº 1 y 2, el precepto ha sido examinado en el recurso 113/2017 (ante esta Sala y Sección Cuarta) y anulado en su número 1 por las mismas razones que aduce la parte demandante, es decir, extinción automática de los conciertos y tratamiento de la renovación como si fueran solicitudes ex novo. Hemos examinado como punto de partida las obligaciones de la Generalidad Valenciana respecto de los conciertos en enseñanzas no obligatorias, la conclusión ha sido: (1) la Generalidad Valenciana no está obligada a concertar; (2) en caso de concertar, no está obligada a la gratuidad total; (3) si opta por los conciertos, debe someterse a la normativa básica del Estado. Una de las normas básicas es el art. 43 referido a la renovación, que no recoge el Decreto impugnado, dando lugar a la nulidad del art. 38.1, no anulamos el resto del precepto porque para los conciertos 'ex novo' no lo hemos considerado contrario a derecho. En definitiva, reiteramos los argumentos del fundamento de derecho quinto.

OCTAVO .- Finalmente, resta por analizar la nulidad o anulabilidad del art. 42.3 y 44.3 del anexo. El primero de los preceptos nos dice: (...). Las unidades que no lleguen al número mínimo de alumnado previsto en este artículo y en la resolución a que se refiere el artículo 14 de este decreto no se considerarán concertadas ni constarán en el documento correspondiente que se firme. Esto supondrá, en su caso, la modificación del concierto que tenían suscrito el año de la concertación general y hasta la siguiente concertación general. En este caso, la dirección general competente en centros docentes iniciará el expediente de reducción de unidades correspondiente. (...).

La norma se refiere al Bachillerato, con la misma dicción el art. 44.3 referido a los Conciertos singulares de Formación Profesional. La queja del recurrente no viene por la disminución de una unidad cuando no se cumpla la ratio mínima de alumnado, la centra en el carácter irreversible, la Administración en los cuatro años que dura el concierto puede disminuir una unidad en el momento en que no se cumpla la ratio, sin embargo, para el centro es irreversible hasta el siguiente concierto. Interpretamos que aunque la petición del solicitante tiene su lógica los preceptos impugnados no son contrarios.

NOVENO .-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , al tratarse de una estimación parcial, no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE RELIEGIOSOS DE LA ENSEÑANZA-CENTROS CATÓLICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y FEDERACIÓN EDUCACIÓN Y GESTIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA contra 'Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017), en concreto: (¡) del decreto, la disposición adicional primera ; ( 2)del anexo: los artículos 1.2 , 11 , 30 , 31 , 38 , 42.3 y 44.3'. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS: (1) del anexo: los artículos 1.2 , 30 , 31 , 38.1 ; ( 3 ) se desestima en cuanto al resto. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,