Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15007/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00204/2018

-N56820

PLAZA GALICIA S/N

IL

N.I.G: 32054 45 3 2017 0000602

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015007 /2018

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. DENT 2000 SL

Representación D./Dª. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Contra D./Dª. AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA, MINISTERIO FISCAL

Representación D./Dª. ,

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, dezanove de xuño dous mil dezaoito.

No recurso de APELACION que, co número 15007/2017, presentado por DENT 2000 SL, representado polo procurador Sr. Enriquez Naharro, dirixido polo letrado Dº. Arranz Rodríguez, contra o auto de 04.12.2017 do Xulgado do Contencioso núm.1 de Ourense . É parte a Administración demandada a AEAT, representado polo letrado do Estado.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso de apelación contra o auto de 04.12.2017 , onde o recorrente solicitaba a súa anulación, en tanto que o letrado do Estado solicitou a desestimación do recurso de apelación.

SEGUNDO. -Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

TERCEIRO -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o auto de 04.12.2017 do Xulgado do Contencioso núm.1 de Ourense de autorización de entrada - inaudita partis - no domicilio profesional de DENT 2000 SL coa incautación de documentación - en papel ou soporte electrónico.

O recorrente amosa a súa non conformidade coa autorización outorgada ó considerar que non é proporcionada a entrada - en relación coa afectación á inviolabilidade del domicilio- ó partir o xulgador de instancia de indicios erróneos, e pola existenza doutros medios alternativos de investigación fiscal menos lesivos.

O letrado do Estado se opón o recurso.

SEGUNDO.-É doutrina constitucional consolidada, reiterada, entre outras, na STC 188/2013, do 4 de novembro (RTC 2013, 188), que « ao Xuíz que outorga a autorización de entrada non lle corresponde axuizar a legalidade do acto administrativo que pretende executarse. Convén advertir que esta doutrina, aínda que se estableceu en relación co Xuíz de Instrución, que era quen antes da reforma efectuada pola Lei 29/1998, do 13 de xullo ( RCL 1998, 1741) , reguladora da xurisdición contencioso-administrativa (en diante LXCA), outorgaba este tipo de autorizacións, resulta igualmente aplicable aos Xuíces do contencioso-administrativo, que son os agora competentes para emitir aquelas en os casos nos que iso sexa necesario para a execución dos actos da Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pois, neste concreto procedemento, as atribucións destes Xuíces limítanse unicamente a garantir que as entradas domiciliarias efectúense tras realizar unha ponderación previa dos dereitos e intereses en conflito. Como sinalou este Tribunal ( SSTC 160/1991, do 18 de xullo (RTC 1991 , 160) , FJ 8 ; 136/2000, do 29 de maio (RTC 2000, 136) , FJ 3), nestes supostos a intervención xudicial non ten como finalidade reparar unha suposta lesión dun dereito ou interese lexítimo, como ocorre noutros, senón que constitúe unha garantía e, como tal, está destinada a previr a vulneración do dereito. Por iso é polo que, para que poida cumprir esta finalidade preventiva que lle corresponde, sexa preciso que a resolución xudicial que autorice a entrada no domicilio atópese debidamente motivada, pois só deste xeito é posible comprobar, por unha banda, se o órgano xudicial ha levado a cabo unha adecuada ponderación dos dereitos ou intereses en conflito e, por outra, que, no seu caso, autoriza a entrada do modo menos restritivo posible do dereito á inviolabilidade do domicilio.

Por este motivo, o outorgamento desta clase de autorizacións non pode efectuarse sen levar a cabo ningún tipo de control, pois se así se fixese non cumprirían a función de garantir o dereito á inviolabilidade do domicilio que constitucionalmente lles corresponde. Por esta razón este Tribunal sostivo que, nestes supostos, o Xuíz debe comprobar, por unha banda, que o interesado é o titular do domicilio no que se autoriza a entrada, que o acto cuxa execución se pretende ten unha aparencia de legalidade, que a entrada no domicilio é necesaria para aquela e que, no seu caso, a mesma leve a cabo de tal modo que non se produzan máis limitacións ao dereito que consagra o art. 18.2 CE ( RCL 1978, 2836) que as estritamente necesarias para a execución do acto ( SSTC 76/1992, do 14 de maio (RTC 1992 , 76) , FJ 3 a); 50/1995, do 23 de febreiro (RTC 1995 , 50) , FJ 5 ; 171/1997, do 14 de outubro (RTC 1997 , 171) , FJ 3 ; 69/1999, do 26 de abril (RTC 1999 , 69) ; e 136/2000, do 29 de maio (RTC 2000, 136) , FFJJ 3 e 4). Xunto a estas esixencias, este Tribunal sinalou tamén que han de precisarse os aspectos temporais da entrada, pois non pode quedar á discrecionalidad unilateral da Administración o tempo da súa duración ( STC 50/1995, do 23 de febreiro (RTC 1995, 50), FJ 7). Tales cautelas teñen como finalidade asegurar que non se restrinxe de modo innecesario o dereito á inviolabilidade do domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado deste dereito ( SSTC 50/1995, do 23 de febreiro , FJ 7 ; 69/1999, do 26 de abril (RTC 1999, 69) , FJ 4). Por iso as esixencias en cada suposto dependerán das circunstancias que concorran, pois, como se sinala na STC 69/1999, do 29 de abril , FJ 4, os requisitos de detalle formulados á mantenta de casos concretos poden non resultar precisos noutros supostos nos que as circunstancias sexan diferentes .»

Seguindo co exposto no fundamento anterior, é indubidable, como reiteraconstantemente a xurisprudenza (en particular, sentenzas TSX Cataluña 55/2010, do 26 de xaneiro de 2010 ( JUR 2010 , 158970 ) ; 270/2010, do 12 de marzo de 2010 ( JUR 2010 , 245219 ) ; 437/2010, do 6 de maio de 2010 ; 497/2010, do 20 de maio de 2010 ( JUR 2010 , 290937) e 529/2011, do 5 de maio ( JUR 2011, 294440) ) que:

a) O Xuíz competente ex artigo 8.6 LJCA ( RCL 1998, 1741) non debe conceder a autorización a que se refire o artigo 142 LGT ( RCL 2003, 2945) 58/2003 como un mero automatismo formal, pois aínda que non se somete ao seu xuízo, certamente, unha valoración da acción da Administración, si ha de pronunciarse sobre a necesidade xustificada da penetración no domicilio dunha persoa ( STC 22/1984 (RTC 1984, 22) ).

b) Antes que impoñer ao Xuíz a obrigación de autorizar mecanicamente esas entradas, que ningunha garantía ofrecería aos dereitos fundamentais, outorgoulle a potestade de controlar, ademais de que o interesado é, efectivamente, o titular do domicilio para cuxa entrada se solicita a autorización, a necesidade de dicha entrada para a execución do acto da Administración, que este sexa ditado pola autoridade competente, que o acto apareza fundado en Dereito e necesario para alcanzar o fin perseguido, e, en fin, que non se produzan máis limitacións que as estritamente necesarias para a execución do acto ( STC 76/1992 (RTC 1992, 76) ).

c) O exame da legalidade, necesidade, proporcionalidade, etc., non se realiza polo Xuíz a posteriori das actuacións administrativas senón con carácter previo: trátase de encomendar a un órgano xurisdicional que realice unha ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a calquera entrada ou rexistro, e como condición ineludible para realizar este, en ausencia de consentimento do titular ( STC 160/1991 (RTC 1991, 160) .

d) Non pode bastar a redundante consideración de que no domicilio existe documentación e que de non acordarse a entrada xudicial podería frustrarse totalmente a eficacia da actuación da Inspección dos Tributos, debido a que habería tempo suficiente para facer desaparecer os elementos de proba que se pretende obter, debendo a Administración Tributaria someter a súa actuación, estritamente ao principio de proporcionalidade da medida de acceso ao domicilio. E unicamente cando se persiga, nun suposto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, caberá a solicitude ( arts. 546 , 573 e 579 da Lei de Axuizamento Criminal ( LEG 1882, 16) ), debendo haber indicios da comisión do ilícito que se persegue e haos de haber tamén de obter mediante a entrada e rexistro o descubrimento ou a comprobación dalgún feito ou circunstancia importante da causa. Segundo a STC 146/2006 (RTC 2006, 146) , han de expresarse os indicios existentes de que se cometeu un ilícito, non bastando a mera sospeita de que se cometeu, nin que se pretenda satisfacer a necesidade xenérica de previr ou descubrir delitos ou ilícitos ou se queiran despexar as sospeitas sen base obxectiva que xurdan na mente dos encargados da investigación, de maneira que a decisión xudicial debe exteriorizar as razóns fácticas e xurídicas que xustifiquen a concorrencia do orzamento habilitante da intervención, como o son a imputación dun ilícito e os datos ou feitos obxectivos que poidan considerarse indicios na posible existencia, sendo indispensable a precisión dos indicios, como un prius lóxico dos tamén obrigados xuízos sobre a adecuación, a necesidade e a proporcionalidade da medida, requirindo o seu apoio en datos obxectivos.

No caso presente, a solicitude da AEAT reflicte as incidencias xurdidas nas súas relacións co Sr. Geronimo - administrador de Dent 2000 SL- e que, nunha entrada autorizada polo afectado - ano 2013- non atoparon ningunha documentación ( equipos informáticos baleiros ). Tamén figura que negou a entrada e o comiso - provisional- de documentacion; asemade reflicte os indicios de fraude que xurden das declaración do I.Sociedades anos 2103/14 ( contraposición entre o aumento de inmovilizado e cifra de negocio , e marxe de negocio inferior ó comprobado ) o que lles leva a supor que oculta ingresos sen emitir factura,e para a súa averiguación é imprescindible a entrada no domicilio.

O recorrente discrepa destes indicios ó considerar que os marxes do negocio son correctos e que atendeu- dentro das súas capacidades- os requerimentos da administración, achegando a correspondente documentación.

.

Coma indica a STSX Cataluña 952/2015: É indubidable que a autorización xudicial será contraria a dereito se constase ou se probase que a solicitude para ela baseouse en datos ficticios. Con todo, o que se pretende combater é a exactitude ou a realidade probada de que proceden tales indicios e mesmo o proceso inductivo polo que se obteñen os mesmos ( art. 386 da Lei de Axuizamento Civil ( RCL 2000, 34, 962 e RCL 2001, 1892) ).

Sendo isto así, tal formulación excede notoriamente do obxecto da presente apelación, pois para a autorización xudicial non é necesaria a comprobación da exactitude de todos e cada un da feitos-base dos indicios.

No suposto que analizamos, aínda que sería desexable que a motivación do auto tivese un desenvolvemento máis extenso, o certo é que, a xuízo da Sala, os indicios plasmados na solicitude da AEAT son múltiples e referidos á posible existencia dun sistema xeneralizado de facturación en negro (vendas non declaradas) de forma que estamos ante un claro suposto indiciario xustificativo da autorización xudicial para examinar e obter a documentación correspondente. E iso con total independencia do que resulte ou poida resultar do exame da mesma e das consecuencias xurídico-tributarias derivadas, todo o cal cae extramuros da presente apelación, na que só interesa a consignación de datos obxectivos indiciarios dun ilícito tributario, que indubidablemente concorren no presente caso, así como a proporcionalidade e necesidade daquela autorización xudicial, que igualmente consta no caso.

Xunto co anterior, o auto apelado debe integrarse coa solicitude efectuada pola Axencia Tributaria que recolle os indicios que fundamentan a necesidade de proceder á entrada nas dependencias da entidade apelante, datos que permiten a individualización da situación que serve de base fáctica para a medida adoptada, así como a necesidade da entrada para conseguir o fin e a aparencia de legalidade da actuación administrativa, que vén precedida dun labor investigador, todo o cal xustifica a necesidade da autorización.

Aplicarmos estes principios ó caso de autos e concordamos en que o presente recurso de apelación non é o momento procesual oportuno para por en cuestión os datos da inspección de tributos (relación inmovilizado/cifra de negocios, marxes comerciais...) nin para avaliar se a negativa inicial do recorrente estaba ou non xustificada, senón só para resolver se os indicios dos que partiu o xulgador do instancia son ou non suficientes para xustificala autorización concedida, e a conclusión é que si.

As actuacións previas e coetáneas seguidas contra o administración e a recorrente permite inferir que resulta posible a existenza de graves irregularidades na facturación, con ocultación de ingresos e, asemade, que o descubrimento da mesma só é posible coa entrada na clínica e coa incautación da documentación, o que fai que a autorización concedida sexa proporcionada, no sentido de sustentada en indicios suficientes e necesaria para obter resultados, sen que fose posible substituila por outra menos gravosa, o que carreta que rexeitémolo recurso.

TERCEIRO.-Impoñenselle as custas ata a contía máxima de 1.000 euros para cubrilos custos da asistenza xurídica da administración, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso de APELACION presentado por DENT 2000 SL. contra o auto de 04.12.2017 do Xulgado do contencioso núm.1 de Ourense ( ED 289/17 ).

Impoñenselle as custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.