Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00204/2019

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 204

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

En Cáceres a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto el recurso de apelación nº 167de 2.019, interpuesto por el Procurador Sr. García Rebollo, en representación de la parte apelante FONTELEX S.L., siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZAFRA (Badajoz), representado por el Letrado de la Diputación Provincial de Badajoz, contra la Sentencia nº 86/2019, de fecha 16 de julio de 2019, dictado en el procedimiento ordinario 18/2019, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala el Procedimiento ordinario nº 18/19. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16 de julio de 2019.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANOROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la sentencia nº 86/19, de fecha 16/07/2019, dictada por el Juzgado nº 2 de Badajoz, en sus autos PO 18/2019, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución, de fecha 10/01/2019, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zafra en virtud de la cual se desestima parcialmente la reclamación del importe de las obras del modificado del proyecto original 'Separata 1ª fase del proyecto de demolición, básico y de ejecución de la nave de cárnicas (pabellón 9B)' (se reclamaban 99.489,58 euros y sólo se reconocieron 10.430,82 euros).

La Sentencia confirma la decisión administrativa sobre la base de considerar que nos encontramos en un supuesto de 'exceso de unidades de obra contempladas en el proyecto', con lo que constata que la certificación nº 21 de dicho proyecto original no ha sido cuestionada en ningún momento, por lo que es un acto firme y consentido.

No obstante, analiza también la controversia como si fuera una 'modificación del proyecto por introducción de nuevas unidades de obra', que es lo que en realidad es, tal y como insiste hasta la extenuación el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido y el Ayuntamiento de Zafra no ha autorizado tal modificación, salvo algunas muy puntuales (que ascienden a la cantidad de 10.430,82 euros que es precisamente lo que ha abonado del total reclamado por este concepto), lo que lleva a la desestimación total del recurso, recordando antes que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura.

El recurso de apelación sostiene la aplicación del principio general de que nadie puede enriquecerse a costa de otro y sobre esa base esgrime la vulneración del artículo 234 y siguientes del TRLSCP y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, entendiendo que no era necesario la aprobación del modificado por encontrarnos en el supuesto del artículo 243.3, que regula las alteraciones en el número de unidades realmente ejecutadas sin incrementar el gasto del precio del primitivo contrato en más del 10%, con vulneración, en cualquier caso de los artículos 15 y 28 del pliego de condiciones generales del proyecto o pliego general de cláusulas administrativas. Destaca también que las obras que dan origen al modificado han sido realizadas tras las órdenes de la Dirección Facultativa, tratándose se obras imprevistas con respecto al proyecto original. Argumenta a continuación el error en el que incurre la sentencia al basar la decisión en la certificación nº 21, que no tiene nada que ver con el modificado. Se esgrime igualmente el error en la valoración de la prueba y al hilo de ello, solicita en esta instancia la realización de las pruebas testificales de los miembros de la Dirección Facultativa que fue desestimada en primera instancia a su juicio indebidamente, debate éste que la Sala ha cerrado con resolución expresa rechazando su celebración y sobre la que no vamos a insistir.

La defensa del Ayuntamiento, consciente del error cometido en la sentencia, dedica la mayor parte de su esfuerzo argumentativo a estudiar una por una las partidas que componen el modificado, proponiendo la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, para la Sala la sentencia y también el recurso de apelación, incurren en errores importantes que enturbian el verdadero debate, que para nosotros no es más que la decisión administrativa de aceptar algunas partidas del proyecto modificado y otras no, sin que ninguno de los dos haya entrado en él.

En efecto, es baladí toda la controversia que tiene que ver con la certificación nº 21 pues la misma no recoge ni una sola de las partidas que se incluyeron por la Dirección Facultativa y el contratista en el proyecto de modificado sometido a la consideración del Ayuntamiento.

Es igualmente intrascendente que se haya cumplido o no la tramitación legalmente exigida para la aprobación del proyecto modificado (que para nosotros sí se ha cumplido en sus trámites esenciales, como constata la simple visualización del expediente administrativo), pues lo cierto y verdad es que el Ayuntamiento ha aceptado su existencia y su procedencia, si bien únicamente sobre algunas partidas, rechazando el resto, especialmente la partida relativa al encofrado de madera que es, con diferencia, la más importante económicamente.

TERCERO.- Sentado ello, el debate se centra en el análisis de cada una de las partidas del proyecto modificado que no han sido aceptadas por el Ayuntamiento, en base al criterio de sus propios técnicos.

En efecto, por referirnos a la partida más importante económicamente (el encofrado de madera en pilares 4 posturas), la decisión del Ayuntamiento de no aceptarla se debió a considerar que se trataba de un medio auxiliar para la ejecución de una unidad de obra ya contenida en el proyecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Reglamento General de Contratación Administrativa (RD 1098/2001) con el efecto de que se entendía incluido en el precio de la misma. Esto es, no era propiamente una partida independiente, distinta e imprevista de las contenidas en el proyecto original, con lo que no podía ser incluida en el modificado.

Y esta decisión, que para la Sala es indudablemente técnica, sólo es contrarrestada por el criterio de la Dirección Facultativa, que en este caso no lo consideramos suficiente, echando en falta una prueba pericial judicial que pudiera haberla rebatido. Y no lo consideramos suficiente, o mejor, entendemos que debe prevalecer el criterio del técnico del Ayuntamiento, no sólo por su condición de funcionario independiente, sino también por los avatares puestos de manifiesto en la sentencia y acreditados en el expediente administrativo, que nos hacen dudar, al igual que le sucedió a la Juzgadora de instancia, de la imparcialidad y autonomía de dicha Dirección Facultativa. Nos referimos a la emisión del informe de fecha 27/01/2017 en el que se hace constar, ante la práctica paralización de las obras, que ' a la empresa adjudicataria lo único que le ha interesado resolver en estos dos meses es un modificado del proyecto...' y, sin embargo, escasos días después, en concreto el 15/02/2017, el Director de la Obra solicita autorización para iniciar expediente de modificado. No nos parece una actuar coherente.

Ello no obstante, y por respecto a las razones esgrimidas para rechazar las partidas FP6 y FP7, entendemos que su importe debió ser aceptado, bien en el modificado, o bien en la certificación nº 21, pues, en definitiva, se trataba de aumentos de unidades de obra ya existentes.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso, sin que en modo alguno estemos ante un supuesto de enriquecimiento injusto, pues no se trata propiamente de una partida nueva, imprevista y diferente de las establecidas en el proyecto original, sino ante la pretensión de considerar como tal la utilización de un medio auxiliar para la realización de unidades de obras previstas, cuya necesidad no se tuvo en cuenta por razones sólo imputables al contratista, de tal forma que su planteamiento no puede sostener un análisis de buena fe, sino todo lo contrario.

Por las mismas razones no consideramos vulnerados ninguno de los preceptos que menciona el recurso de apelación.

CUARTO.- No cabe hacer pronunciamiento sobre las costas de esta instancia al estimarse parcialmente el recurso de apelación. Y lo mismo cabe resolver respecto de las de la primera instancia, por cuanto aceptamos el abono de las dos partidas indicadas en el fundamento anterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador Dº CESAR AUGUSTO GARCÍA REBOLLO en nombre y representación de la mercantil FONTELEX S.L., con la asistencia letrada de Dº JOSÉ LUIS DÍAZ SÁNCHEZ contra la sentencia nº 86/19, de fecha 16/07/2019, dictada por el Juzgado nº 2 de Badajoz, en sus autos PO 18/2019, que REVOCAMOS, declarando parcialmente disconforme a derecho la resolución recurrida, condenando al Ayuntamiento a abonarle el importe de las partidas FP6 y FP7 del proyecto de modificado del proyecto original 'Separata 1ª fase del proyecto de demolición, básico y de ejecución de la nave de cárnicas (pabellón 9B)', con sus intereses legales solicitados en la demanda desde la fecha de la reclamación administrativa, rechazando el resto de pretensiones de la misma. No se imponen costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.