Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4260/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00204/2019
Procedimiento Ordinario nº 4260/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4260/2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pardo De Vera López, en nombre y representación de Intremar
Servicios Integrales de Mantenimiento, S.L., asistida de la Letrada Dª Margarita María Guillán Cornejo-Molins;
contra la resolución de 2 de mayo de 2018, de la autoridad Portuaria de Vigo, que desestima el recurso de
reposición contra la resolución del expediente sancionador incoado por la presunta comisión de infracción
leve (ocupación del dominio público sin título habilitante). Es parte demandada la Autoridad Portuaria de Vigo,
representada y dirigida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es 4.634,28 euros.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se estime integramente el recurso declarando nula la resolución impugnada y se anule, se revoque y se deje sin efecto el acuerdo sancionador objeto del presente recurso.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 4.634,28 euros, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de abril de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 2 de mayo de 2018, de la autoridad Portuaria de Vigo, que desestima el recurso de reposición contra la resolución del expediente sancionador incoado por la presunta comisión de infracción leve (ocupación del dominio público sin título habilitante).

Considera en la demanda que ha sido la Administración la que ha provocado la situación en base a la que se la sanciona porque desde el otorgamiento de la concesión ha venido haciendo uso de esos 30 m2 a que se refiere la resolución sin que se le manifestase que no formaban parte de la concesión. Y que la anterior titular igualmente vino utilizando dicha superficie. Que es un espacio que se encuentra dentro del departamento nº 6. Que ha de atenderse a la ausencia de culpabilidad y no solo al beneficio obtenido - artículo 312 del Real Decreto Legislativo 2/2011 -. En los planos entregados por la autoridad portuaria no se especifican claramente los m2 objeto de la concesión. Y que no procede el pago retroactivo sin perjuicio de que se ha solicitado la concesión sobre dicha superficie. Que la propia Administración admite que no ha existido intencionalidad y solo se tiene en cuenta el beneficio obtenido. Y a día de hoy se le ha otorgado la concesión. Y que se trata de un vestuario al que solo se accede por una escalera desde el interior de la superficie objeto de la concesión, como se verifica por el examen de los planos y fotografías aportados. De forma que ese espacio pertenece al departamento nº 7 y no al nº 6. Se remite también a lo declarado por un trabajador.

Jurídicamente considera la ausencia de motivación y falta de dolo o culpa por su parte. Y se remite a jurisprudencia que, entre otras, se refiere a la cuestión sobre la tolerancia por la Administración de una situación sin manifestar ni ejercer sus potestades de policía durante mucho tiempo. Y que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Tipicidad y culpabilidad en la comisión de la infracción.

Lo que se sanciona en la resolución recurrida es la ocupación del dominio público portuario sin título habilitante y la Administración lo constata cuando se hace el proyecto de remodelación de espacios en los edificios de la zona exterior al cerramiento del Puerto Pesquero.

De lo que se trata es de determinar si hay ausencia de culpabilidad, es decir, si desconocía que esos 30 m2 no formaban parte de la concesión, puesto que lo que se constata del examen de las actuaciones es que se trata de un inmueble distinto, con nombre, ubicación y cabida diferenciados, en distintas plantas y con distinto número -6 y 7-. Y abonó las tasas solo por los 136 m2 de una sola planta, y no por 170 m2, por lo que se trata de un elemento a considerar para entender que realmente conocía la extensión del objeto de la concesión. De lo que no existe prueba es de que la Autoridad Portuaria conociera esa ocupación y no manifestara nada al respecto.

Conforme dispone el artículo 26.1.d) del Real Decreto 2/2011 , '1. Para el ejercicio de las competencias de gestión atribuidas por el artículo anterior, las Autoridades Portuarias tendrán las siguientes funciones: ...

d) Ordenar los usos de la zona de servicio del puerto, y planificar y programar su desarrollo, de acuerdo con los instrumentos de ordenación del territorio y de planificación urbanística aprobados'.

Los hechos sancionados se encuentran tipificados en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, dentro de las infracciones leves del artículo 306 , que dispone que 'Son infracciones leves las acciones u omisiones que, no teniendo la consideración de infracción grave o muy grave, por su trascendencia o por la importancia de los daños ocasionados, estén tipificadas en alguno de los siguientes supuestos: ...

2. En lo que se refiere a las actividades sujetas a previa autorización, concesión o prestadas mediante licencia: ...

d) El incumplimiento parcial o total de otras obligaciones establecidas en la presente ley y en las disposiciones que la desarrollen y apliquen, y la omisión de actos que fueren obligatorios conforme a ellas.

...'.

Que ha de ser integrado con lo dispuesto en su artículo 73, regulador del régimen de utilización del dominio público portuario, al disponer el mismo que '1. La utilización del dominio público portuario se regirá por lo establecido en esta ley, en el Reglamento de Explotación y Policía y en las correspondientes Ordenanzas Portuarias, las cuales establecerán las zonas abiertas al uso general y, en su caso, gratuito. En lo no previsto en las anteriores disposiciones será de aplicación la legislación de costas.

2. Los usos y actividades que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad exigirán el otorgamiento de la correspondiente autorización o concesión, con sujeción a lo previsto en esta ley y en los Pliegos de Condiciones Generales que se aprueben, que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado.

El uso de la lámina de agua para actividades de acuicultura mediante la ocupación por artefactos flotantes tales como bateas, mejilloneras, viveros flotantes u otras instalaciones, precisará igualmente de autorización o concesión, según proceda, devengando las correspondientes tasas, de conformidad con lo previsto en esta ley.

3. Cuando algún órgano de la Administración General del Estado o cualquier organismo o entidad vinculada o dependiente de la misma requiera la utilización del dominio público portuario, solicitará de la Autoridad Portuaria correspondiente los bienes de dominio público necesarios, quien autorizará dicha utilizaciónsiempre que sea compatible con la normal explotación del puerto y durante el tiempo que sea preciso, debiendo suscribir el correspondiente convenio en el que se establecerán las condiciones de la misma, incluyendo las tasas que, en su caso, procedan y los costes que debe asumir aquel.

Cuando la Autoridad Portuaria considere que la solicitud es incompatible con la normal explotación del puerto, la elevará a Puertos del Estado quien, una vez emitido el correspondiente informe, lo trasladará al Ministro de Fomento quien resolverá sobre el otorgamiento de la autorización, atendiendo al interés general.

Cuando sea precisa la utilización del dominio público portuario por las Administraciones de las Comunidades Autónomas, por las entidades que integran la Administración Local o por cualquier organismo o entidad dependiente de cualquiera de ellas, se procederá de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, respecto de aquellasComunidades Autónomas que prevean en su legislación un régimen similar de utilización de bienes demaniales de su titularidad por la Administración General del Estado o sus organismos públicos para su dedicación a un uso o servicio de su competencia. A falta de dicha previsión, deberán solicitar el otorgamiento de la correspondiente concesión o autorización, de acuerdo con lo establecido en esta ley.

Lo dispuesto en este apartado y en el siguiente se entenderá sin perjuicio de la aplicación de la normativa específica sobre recintos aduaneros.

4. Las autorizaciones y concesiones otorgadas según esta ley no eximen a sus titulares de obtener los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que sean exigidos por otras disposiciones legales. No obstante, cuando éstos se obtengan con anterioridad al título administrativo exigible conforme a esta ley, su eficacia quedará demorada hasta que se otorgue el mismo.

5. Los titulares de autorizaciones y concesiones deberán comprometerse al desarrollo de una actividad mínima o tráfico mínimo que garantice una explotación razonable del dominio público'.

De forma que puede considerarse que los hechos sí que se encuentran tipificados, ello con relación a las alegaciones sobre la ausencia de tipicidad, respecto de lo cual cabe decir que es un argumento, al igual que el de ausencia de proporcionalidad, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 de la LJCA - '1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'-, han sido planteados incorrectamente. En todo caso y consecuencia de lo expuesto es que ha de considerarse que ocupar sin título el dominio público no es una conducta impune y que se encuentra debidamente tipificada.

La parte demandante se basa además en la consideración que se hace en la resolución recurrida sobre que no se aprecia la intencionalidad delictiva, hay ausencia de voluntad para la comisión de la falta, y por eso solo se tiene en cuenta el beneficio obtenido, en igual medida que el daño sufrido por la autoridad portuaria, y se entiende que ha de solventarse solicitando la concesión. La concesión sobre esos 30 m2 finalmente ha sido solicitada y concedida.

Lo cierto es que a efectos de resolver el presente recurso ha de partirse del contenido de la concesión de 28 de abril de 2014, para la ocupación de la planta baja del departamento nº 6 del edificio exterior del Puerto Pesquero de Vigo, de una superficie aproximada de 136 m2, departamento nº 6. No hay duda de que la demandante ocupó además los 30 m2 de la planta superior, departamento nº 7, extremo que no se discute.

Y del examen de las actuaciones resulta consta la resolución de 15 de febrero de 2018 por la que se le otorga la concesión sobre esos 30 m2 que integran el departamento nº 7 del cierre exterior del Puerto Pesquero, de forma autónoma a la inicial concesión. Y que en el expediente figura el informe del Puerto de Vigo, de 28 de abril de 2014, sobre los extremos para la aceptación por la demandante de las condiciones sobre las que se puede otorgar la concesión administrativa, y se refiere a que el objeto de la misma lo constituye la planta baja del departamento nº 6 del edificio exterior del cerramiento del Puerto Pesquero de Vigo, con destino a oficina, comercio, almacenes y talleres. No se refiere al nº 7 ni al uso como vestuario. Y se dice que el local solicitado cuenta con una superficie de 136 m2 en planta, aproximadamente. Por consecuencia se puede entender la existencia de prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia.

Sobre la responsabilidad, el artículo 28 de la Ley 40/2015 dispone que '1. Solo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.

2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

3. Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable.

4. Las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores podrán tipificar como infracción el incumplimiento de la obligación de prevenir la comisión de infracciones administrativas por quienes se hallen sujetos a una relación de dependencia o vinculación. Asimismo, podrán prever los supuestos en que determinadas personas responderán del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estén vinculadas'.

No se puede considerar la ausencia de culpabilidad como consecuencia de lo hasta aquí expuesto en cuanto que el contenido de la concesión estaba bien concretado, necesariamente había de conocer su superficie y que los 30 m2 no formaban parte de su concesión, además de que lo ocupado es un inmueble distinto, diferente del concedido, con nombre, ubicación y cabida perfectamente diferenciados, en plantas distintas del edificio, y solo pagó por los 136 m2, no por los 170 m2 que ocupaba. A ello debe añadirse que no hay constancia de que la Administración conociera la ocupación ilegal ni de que la consintiera.

Y en conclusiones igualmente alega la falta de proporcionalidad porque considera que es una infracción leve que prescribe a los 6 meses y por eso entiende que no se puede aplicar con efecto retroactivo el pago de la tasa desde el 3 de junio de 2014 hasta el 3 de enero de 2018 porque lo impide el artículo 26 de la Ley 40/2015 , de forma que entiende que solo se han de tener en cuenta 6 meses y la sanción sería de multa por importe de 662,04 euros.

Lo que dispone la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 26 , es que ' 1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición'.

En este caso se está confundiendo lo que se considera una indebida aplicación retroactiva de una norma, que no es el caso, con la imposición de una sanción en que para la determinación de su importe se ha acudido a un criterio lógico cual es el tener en cuenta el beneficio obtenido por la empresa, que coincide con el daño sufrido por la Administración, atendiendo a que efectivamente no se aprecia una intencionalidad pero la infracción ha sido cometida, existe culpabilidad porque resulta evidente que se ha excedido en la utilización de lo que constituía el objeto de la concesión, y no se puede considerar vulnerado el principio de proporcionalidad cuando se respetan los límites del artículo 312; se trata de una resolución motivada y la parte demandante conoce su contenido y se ha visto posibilitada de defenderse. De esta forma el cálculo del importe resulta motivado: se acude al beneficio, que coincide con el importe de la tasa -por ocupación de terrenos, por el uso de instalaciones y por depreciación; se tiene en cuenta la superficie ocupada y el tiempo de la ocupación; se aplica la tasa de ocupación y la tasa de actividad. No tiene sentido la alegación sobre la aplicación retroactiva del pago por el uso de un inmueble puesto que no es lo que se impone, es decir, no se trata de la liquidación de una tasa portuaria sino de la imposición de una sanción para lo que se tienen en cuenta los criterios expuestos, y el importe de la sanción se determina en atención al importe que hubiera tenido que abonar de haberse practicado la liquidación.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite total de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pardo De Vera López, en nombre y representación de Intremar Servicios Integrales de mantenimiento, S.L.; contra la resolución de 2 de mayo de 2018, de la autoridad Portuaria de Vigo, que desestima el recurso de reposición contra la resolución del expediente sancionador incoado por la presunta comisión de infracción leve (ocupación del dominio público sin título habilitante).

2)Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.