Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 237/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10205/2018
Recurso Apelación núm. 237 de 2017
Toledo
S E N T E N C I A Nº 205
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 237/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Jose Carlos
, representado por la Procuradora Sra. Gómez Ibáñez y dirigido por la Letrada D.ª Sagrario Sancho Martín,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TOLEDO , que ha estado representada y dirigida por el Sr.
Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 95/2017, de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Toledo , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo, procedimiento abreviado número 299/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Carlos , contra la resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO DE TOLEDO de fecha 6-7-2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicha Subdelegación de fecha 27-1-2016, por la que se decreta la expulsión del territorio español con una prohibición de entrada por un periodo de diez años, resoluciones administrativas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho; con expresa imposición de las costas al recurrente, que no podrán superar los 300,00 euros para todos los conceptos'.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó diligencia de ordenación de 28 de junio de 2017, en la que se indica que transcurridos los plazos establecidos en los apartados 2 y 4 del art. 85 de la LJCA , no consta presentado escrito de oposición a la apelación.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 11 de diciembre de 2018 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo por la que se dispuso la expulsión del territorio español del ciudadano extranjero demandante, hoy parte apelante, con prohibición de entrada por un periodo de diez años.

Considera el Juzgador de instancia que, al contrario que lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 57 de la de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el que en aplicación del principio de proporcionalidad se puede optar entre aplicar la expulsión en lugar de la sanción de multa, sin embargo esta posibilidad de elección no se contempla en el apartado 2 del mismo precepto.

Tras transcribir el Fundamento Tercero de la sentencia de 7 de septiembre de 2015, de esta Sala , y referir que la de 11 de noviembre de 2016 , también de esta misma Sala, se ha pronunciado sobre un supuesto muy similar al presente, considerando que resulta procedente la expulsión cuando existe una condena penal por un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, no constando arraigo laboral, ni tampoco familiar, cuyo criterio sigue la Sentencia apelada, y muy especialmente el fijado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, entiende que debe confirmarse en su integridad la resolución administrativa impugnada, en tanto en cuanto que: En el presente asunto, la pena que se tuvo en cuenta es la de tres años y un día por un delito contra la salud pública, por lo que irremisiblemente resulta aplicable lo dispuesto en el citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , siendo procedente su expulsión, y ello de conformidad con el criterio establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23-4-2015 (Asunto C-38/2014 ), a la que se hace mención en la Sentencia inmediatamente trascrita.

Asimismo, no resulta acreditado que en la fecha en la que se acordó la expulsión del recurrente, este contara con una autorización de residencia de larga duración en vigor.

Tampoco tiene relevancia el que residan en territorio español el hermano del recurrente u otros familiares no directos, pues tales circunstancias no acreditan arraigo familiar, y además la condena penal, y el correspondiente delito, son de tal gravedad, que está justificada la expulsión acordada contra el recurrente.



SEGUNDO.- Ciertamente, la última doctrina de esta Sala, enmendando la anterior, declara que la expulsión del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no tiene carácter necesariamente automático y mucho menos en el caso de los residentes de larga duración (así, sentencias dictadas en apelación 65/2013 , 115/2013 , 34/2013 y otras).

La supuesta automaticidad de la sanción de expulsión ha sido ya fuertemente matizada en sentencias anteriores de esta Sala. Así, se ha matizado la eficacia automática de la previsión del art. 57.2 en los casos en los que el extranjero es progenitor de un español menor de edad (consúltese por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , entre otras; así como nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 135/2008 , 105/2008 , 86/2007 , 98/2007 , 187/2006 , 45/2005 , 233/2005 , 180/2005 , 156/2005 , 107/2005 , 155/2005 , 85/2005 o 234/2004; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano-). Y también cuando el extranjero sea titular de un permiso de larga duración (consúltese nuestra sentencia de 02 de mayo de 2014 Recurso: 34/2013 , donde se recoge cómo precisamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el párrafo 5 del art. 57 , ha tenido que matizar la automaticidad de la expulsión en tales casos por imposición del derecho comunitario, en concreto de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ). Lo que hace que deba replantearse también seriamente la afirmación que hemos hecho en diversas ocasiones, con carácter general, en el sentido de que los límites del art. 57.5 sean sólo aplicables a las expulsiones acordadas en aplicación de los arts. 53 y 54, y no a las del art. 57.2, pues vemos que esto no es así.

La sentencia de este Tribunal de 21 de julio de 2016 es paradigmática de la doctrina de aludida, en línea con el fundamento del recurso de apelación.

Consecuencia de dicho criterio es que la resolución por la que se disponga la expulsión en base al art.

57.2 en los supuestos a que se refiere el nº 5 del mencionado precepto ha de ser motivada.

Cabe señalar que este criterio ha sido adoptado por numerosos Tribunales Superiores de Justicia, algunos de ellos con cambio expreso de criterio según hacemos ahora nosotros; así, a título de ejemplo, Salas de Baleares, sentencia nº 151/2014 de 11 de marzo de 2014 (recurso 272/2013 ), Cataluña nº 693/2013 de 8 de octubre 2013 , Castilla León nº 462/2012 de 15 de octubre 2012, Cantabria sentencia 23 de diciembre de 2011(recurso de apelación 197/2011 ) entre otros.



TERCERO.- Recordemos que esta Sala en la sentencia entre otras, de 11 de abril de 2.014 que a su vez transcribía la recaída el 30 de diciembre de 2010, señalaba, en relación con la existencia de un hijo de nacionalidad española que dependa del extranjero no privado de su patria potestad es un elemento decisivo superior y distinto que, por sí sólo, determina que el extranjero no pueda ser expulsado del territorio nacional. Al margen de esos supuestos de fuerte arraigo familiar, las únicas circunstancias que pueden enervar la decisión de expulsión, que como hemos visto, no es automática, son las previstas en el art. 57.5 de la Ley Orgánica.

En ese sentido, hemos de recordar que, según el mencionado precepto, ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo '.

Pues bien, descartado que puedan aplicarse al supuesto examinado otras circunstancias, toda vez que, como queda dicho, no nos encontramos en un supuesto de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica, y que tampoco nos hallamos ante un supuesto de familiar de ciudadano comunitario, hemos de analizar si las circunstancias que alega y acredita el apelante se encuentran entre las que acabamos de señalar.

El apelante, aunque alega que la sentencia recurrida contradice el principio de proporcionalidad al negar que resulte de observancia al presente caso, toda vez que estamos ante un supuesto de los previstos en el art. 57.2 de la Ley Orgánica, dejando reproducido el tenor literal de la Sentencia nº 10192/2015, de esta Sala, dictada el 26 de noviembre de 2015 , el principio de proporcionalidad no sería predicable en supuestos como el de autos, donde el precepto de aplicación es el 57.2, que, si bien, como acabamos de señalar, no es automático, la propia normativa de aplicación y la jurisprudencia han acotado los supuestos en que ha de valorarse su aplicación.

Alega la parte apelante, por otro lado, la existencia de arraigo familiar, señalando que a lo largo de todo el procedimiento administrativo y posterior proceso judicial vive en Las Rozas con su padre, hermanos y demás familia -lo que fue acreditado mediante el volante de empadronamiento acompañado-, y consta de alta en la Seguridad Social por el desempeño de diferentes trabajos entre el año 2005 y el año 2014. Entiende que el supuesto ahora enjuiciado es diferente al de la sentencia de 11 de noviembre de 2016 (recurso de apelación 276/2015 ), citada por el Juzgador de instancia, toda vez que en dicha sentencia el ciudadano concernido fue condenado por ' tráfico de estupefacientes de cantidad notoria ', mientras que en el caso ahora examinado el apelante fue condenado por un delito de los que se considera que no causan grave daño a la salud. Además, en ese supuesto el recurrente no acreditaba documentalmente la solicitud del permiso de larga duración, mientras que en el presente caso consta acreditado que al apelante le fue concedida dicha autorización anteriormente y que en la actualidad se encuentra pendiente de recibir dicha autorización (folios 33 y 34 del expediente). Por otro lado, el Sr. Jose Carlos sí ha acreditado su arraigo familiar mediante el volante de empadronamiento y los permisos de residencia de su familia que constan aportados. Por último, en el otro caso enjuiciado no constaba arraigo laboral de ningún tipo mientras que en el procedimiento a que se refiere esta apelación se ha acreditado documentalmente mediante el informe de la vida laboral que ha estado trabajando desde que llegó a España, y además durante su estancia en el centro penitenciario ha continuado su formación y ha seguido trabajando, lo que también fue objeto de prueba -que no ha resultado valorada en absoluto- mediante las nóminas y certificados correspondientes aportados al expediente.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina reiterada de esta Sala que el hecho de que los padres y hermanos del demandante sean residentes legales en España no constituye arraigo suficiente para impedir la resolución de expulsión basada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica, que entendemos limitada, en cuanto al parentesco, a supuestos tan relevantes como el ya aludido de la existencia de un hijo de nacionalidad española que dependa del extranjero no privado de su patria potestad. Tampoco hemos admitido, pues ni la Legislación aplicable ni la jurisprudencia así lo contemplan, que el arraigo laboral pueda desplegar los efectos enervantes de la expulsión cuando de la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se trata.

Como acabamos de señalar, el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 contempla una serie de supuestos en los que se encuentran los residentes de larga duración (letra b). En este supuesto, dice el aludido precepto que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. ' Y aunque la propia parte recurrente reconoce expresamente que en el momento en que se dispuso la expulsión no disponía de permiso de residencia de larga duración, al haber caducado la autorización temporal de la que disfrutaba, la había solicitado con fecha 26 de octubre de 2015 (folio 33 del expediente administrativo), siendo lo cierto que, con fecha 18 de febrero de 2016, presentó escrito solicitando ' se me notifique a la mayor brevedad posible la resolución estimatoria de mi solicitud de renovación de permiso de trabajo en su día (26 de octubre de 2015) formulada por mí .' (folios 35 a 37), y ello por cuanto que, según el párrafo segundo de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 , ' Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas '.

Ahora bien, la obtención de la autorización por silencio administrativo, en virtud de lo dispuesto en la mencionada disposición adicional, se refiere exclusivamente a las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia y a la renovación de la autorización de trabajo, pero no a las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, las cuales están sujetas al régimen general que, sobre el silencio administrativo, se regula en el párrafo primero de la mencionada disposición adicional, siendo el sentido del silencio, abstracción hecha de las excepciones expresamente contempladas, negativo. En ese sentido, el mencionado párrafo primero termina diciendo que ' Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas '.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar a la parte apelante, con el límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 300 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación.

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.