Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 22/2014 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
RECURSO 22/2014
SENTENCIA NÚM. 205 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Dª María Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 22/2014 seguido a instancias de D. Cayetano , representado
por D. Enrique Román Fernández; siendo demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, en cuya
representación interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto recurso contencioso administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO .- En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, se anule la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.



TERCERO .- En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO .- No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalados en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se interpone contra resolución de la Dirección General de la Policía, de 18 de julio de 2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por D. Cayetano contra anterior resolución de 26 de abril de 2013, dictada en el Expediente Discipinario NUM000 . Esta última resolución impuso al actor, Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, la sanción de suspensión de funciones durante dos meses y quince días (75 días) prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía . Y ello como autor de una falta grave tipificada en el artículo 8.v) en relación al artículo 12 de dicho texto legal consistente en ' la violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la función policial, a entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano' .

Según la resolución recurrida, la conducta que dio origen el expediente disciplinario fue la actuación irregular y continuada del Sr. Cayetano consistente en el acceso indebido a las bases de datos del Cuerpo Nacional de Policía y la cesión de datos en ella contenidos y relativos a particulares, a personas ajenas y para fines plenamente cuestionables; actuación cuya realidad quedó plenamente acreditada en virtud de la relación de hechos probados contenida en la sentencia de 10 de julio de 2012, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada .



SEGUNDO.- Se ampara el presente recurso en varios motivos, que vienen en esencia a reiterar los ya alegados en vía administrativa. Se alega así en primer lugar la falta de tipicidad, con vulneración del principio de irretroactividad de las normas consagrado en el artículo 9 CE . Argumenta al respecto el actor que cuando tuvieron lugar los hechos sancionados (2007) no estaba aun vigente la LO 4/2010 sino la LO 2/1986, en la que no estaba tipificada la infracción consistente en vulneración del deber de secreto profesional sin afectación al desarrollo de la función policial o a ciudadanos. Razón por la cual la imputación de una infracción que está tipificada en la LO 4/2010 constituye una aplicación retroactiva de la misma, proscrita por la Constitución.

El motivo debe desestimarse. Como acertadamente se explica en la resolución recurrida, en el año 2007 estaba vigente el Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía y cuyo artículo 7.5 tipifica como infracción grave ' La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función cuando se produzcan de forma manifiesta '; precepto éste en el que tenía perfecto encaje la conducta del recurrente y en el que, como puede observarse, la infracción tiene lugar por el simple incumplimiento de la obligación del deber u obligación y con independencia, por tanto, del resultado. El deber incumplido sería el de guardar sigilo respecto de los asuntos de que conozcan por razón de su cargo, establecido en el artículo 185 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Policía Gubernativa. Esto no obstante, en el Pliego de Cargos (folios 167 y siguientes del Expediente Administrativo) se optó por imputar al actor la infracción del artículo 8.v) de la LO 4/2010 ' La violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la labor policial, a las entidades con personalidad jurídica o a cualquier ciudadano ', infracción en la que, a pesar de ser más especifica que la descrita en el artículo 7.5 LO 2/1986 , podían incluirse los hechos sancionados.

La razón de esta sustitución es que, a pesar de ser ambas infracciones calificadas como graves, las sanciones previstas en la LO 4/2000 eran más favorables que las recogidas en la LO 2/1986, por lo que era obligada la aplicación retroactiva de esta última.



TERCERO .- Como segundo motivo de impugnación invoca el recurrente la caducidad del expediente disciplinario, al haber superado la tramitación del mismo el plazo legal de seis meses. Así, ordenada la incoación del expediente el 02/02/07, el Pliego de Cargos no se notificó hasta el 31/01/13; esto es, casi seis años después. Sin que pueda entenderse que el expediente queda suspendido automáticamente por la existencia de un proceso penal pues -opina el actor- es la Dirección General de la Policía la que tiene que acordar expresamente la suspensión del procedimiento, notificando dicha suspensión al expedientado. Así se infiere del tenor literal del artículo 8.3 de la Ley orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa.

El motivo debe desestimarse. Señala el artículo 8.3 LO 2/1986 que ' La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal seafirme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración '. Como puede observarse, el precepto transcrito establece la posibilidad de incoar expedientes disciplinarios por hechos que puedan ser constitutivos de infracciones penales sin necesidad de esperar a la finalización del procedimiento penal. Sin embargo, el expediente disciplinario no podrá resolverse hasta que la sentencia dictada en aquél sea firme, pues los hechos que se consideren probados en ésta vincularán a la Administración. Ello significa que el expediente debe suspenderse hasta la citada firmeza. Esto no obstante, nada se dice acerca del momento o trámite concreto en que deba procederse a la suspensión, siendo exigible únicamente que la misma se notifique al interesado. En el caso que nos ocupa -y en contra de lo sostenido por el Sr. Cayetano - consta acreditado que el acuerdo de incoación de 09/02/07, notificado en forma al actor el 13/02/07, le informaba de la suspensión del mismo por la existencia de la causa penal. Por tanto, la circunstancia de que la suspensión se produjera en ese momento y antes, por tanto, de la formulación del Pliego de Cargos no es contraria a Derecho. Resultando, además, razonable, habida cuenta que las infracciones imputadas al actor -que son las que debían recogerse en dicho Pliego- estaban legalmente condicionadas por los hechos probados de la sentencia penal. Así las cosas, resulta que la duración del expediente disciplinario fue de 122 días (13 días desde el 31/01/2007 hasta el 13/02/2007 y 109 días desde el 25/01/2013 al 14/05/13), duración que es inferior tanto a los 12 meses que fijaba la normativa anterior como a los 6 meses establecidos por el artículo 46 de la L.O. 4/2010 .



CUARTO .- Se alega en tercer lugar la infracción del principio non bis in ídem , entendido éste en el sentido de que, una vez que la sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 absolvió al actor, no puede la Administración pretender imponer una sanción disciplinaria fundamentada en los mismos hechos.

También este motivo debe desestimarse pues -como tiene señalado el Tribunal Constitucional- el principio non bis in ídem supone la interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales ante unos mismos hechos, salvo aquéllos supuesto en que el sujeto se encuentra en una relación de sujeción especial con la Administración, que es lo que ocurre en los expedientes disciplinarios. En estos casos, los hechos declarados por la sentencia firme se convierten en verdad jurídica que vinculan a la actuación administrativa. Sin embargo, tal vinculación es exclusivamente en cuanto a los hechos, pero no en cuanto al enjuiciamiento y calificación jurídica, respecto de los cuales existe independencia entre el ámbito penal y el disciplinario. En consecuencia, manteniéndose la vinculación fáctica a la sentencia penal, no existe inconveniente en que declarada la inexistencia de ilícito penal pueda, sin embargo, existir la infracción disciplinaria.



QUINTO .- Como cuarto y último motivo de impugnación invoca el actor la vulneración del principio de proporcionalidad, considerando el recurrente que una adecuada valoración de las circunstancias señaladas en al artículo 12 de la LO 4/2010 debería llevar aparejada la imposición de la sanción en su grado más leve.

Sin embargo, la sanción se ha impuesto en su grado más alto. En efecto, el artículo 10.2 señala que ' Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses ' siendo la finalmente impuesta al actor la de dos meses y quince días.

A juicio de esta Sala este cuarto y ultimo motivo debe destimarse pues está justificada la imposición de la sanción en su grado superior, o al menos lo está de conformidad con los criterios que recoge el artículo 12 LO 4/2010 . Señala este precepto que para la graduación de la sanción se tendrán en cuenta los siguientes criterios: ' a) La intencionalidad; b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas. A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo; c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante; d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana; e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados; f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación; g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales '.

Por su parte, la justificación de la sanción impuesta se efectúa argumentando que ' La intencionalidad (párrafo a) ya que nada impidió al inculpado adecuar su conducta a la norma, al haber realizado los hechos libre y voluntariamente, tal y como se desprende de la declaración de hechos probados en la sentencia absolutoria...La incidencia en la seguridad ciudadana (párrafo d), toda vez que con su actuación pudo causar daños a los particulares cuyos datos revelaron a terceras personas ajenas al Cuerpo Nacional de Policía. - La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios policiales que le estén encomendados (párrafo e), puesto que su actuación no estuvo justificada en ningún momento ni encuadrada dentro de una investigación policial, pudiendo haber perjudicado con su actuación investigaciones presentes o futuras...El grado de afectación a los principios de disciplina (párrafo f) que toda transgresión de normas comporta, resultando especialmente dañado con su conducta el deber de secreto profesional...El historial profesional (párrafo c), es tenido en cuenta como circunstancia atenuante para modular la sanción a imponer al expedientado '.

Pues bien, y como hemos señalado, entendemos que la justificación de la graduación de la sanción es correcta. Así, la conducta del actor fue intencionada, siendo igualmente perjudicial para la seguridad ciudadana, por cuanto proporcionó información sensible a personas ajenas al Cuerpo y con fines distintos de los propios de la actividad policial; pudiendo igualmente resultar perjudicados los ciudadanos a los que dicha información se refería. En consecuencia, la sanción debe entenderse proporcionada, lo que obliga a desestimar el motivo y con ello el íntegro recurso.



SEXTO.- Se imponen las costas al recurrente, si bien en aplicación de lo previsto en el artículo 139 LJCA se limitan, en cuanto a los honorarios de Letrado, a 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo 22/2014 interpuesto por D. Cayetano contra la Resolución del Director General de la Policía de 18 de julio de 2013, que en consecuencia se confirma.

Se imponen las costas al recurrente, si bien en aplicación de lo previsto en el artículo 139 LJCA se limitan, en cuanto a los honorarios de Letrado, a 1.500 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024002214, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.