Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4344/2017 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00205/2019
Recurso de apelación número: 4344/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 16 de abril de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4344/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. MANUEL CUPEIRO CAGIAO, en nombre y representación del CONCELLO DA A GARCA,
asistido por el Letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS contra el auto de 2 de marzo de 2017 dictado por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra en el procedimiento de ejecución definitiva
41/2013 derivado de la Sentencia de 13 de febrero de 2012 , dictada en el Procedimiento Ordinario 364/2010
y confirmada por la Sala, en el que se desestima la pretensión de inejecutabiliad derivada de las licencias
otorgadas por el Concello.
En el que es parte apelada el recurrente Apolonio , representado la Procuradora MARÍA ÁNGELES
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. JESÚS TRUJILLO GARCÍA.
Habiendo comparecido en la instancia como interesado UNIFAMILIARES DE BOUZAS, S.L., llegando
a presentar recurso de apelación contra el Auto, si bien no se personó en esta alzada, por lo que se tuvo por
decaído por Decreto de 10 de noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es el auto de 2 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de Pontevedra en el procedimiento de ejecución definitiva 41/2013 derivado de la Sentencia de 13 de febrero de 2012 , dictada en el Procedimiento Ordinario 364/2010 y confirmada por la Sala, en el que se desestima la pretensión de inejecutabiliad derivada de las licencias otorgadas por el Concello en atención a que se pretende reabrir un debate técnico-jurídico que ya se sustanció durante el procedimiento principal y resultó zanjado en base a que las viviendas se encuentran en terrenos integrados en la red natura que hacen incompatible el uso residencial.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Concello de A Garda.

Por el Concello, después de hacer una exposición de antecedentes de la cuestión, fundamenta la procedencia de la declaración de inejecutabilidad de la sentencia en base a las licencias de legalización concedidas en lo siguiente: a) mientras las Sts. dictadas se basaban en que la inclusión de los terrenos en los espacios de la Red Europea Natura 2000 determina la clasificación de los terrenos como Suelo Rústico de Protección de Espacios Naturales lo que determinaba la incompatibilidad del uso residencial, la disposición transitoria primera apartado 2 letra c) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ofrece un giro radical a la cuestión porque la misma ordena estar al planeamiento respectivo en relación con las delimitaciones de suelo no urbanizable de núcleo rural, por lo que entiende que en el presente caso les resulta de aplicación la Ordenanza 9 del Plan General de A Garda que permitiría las viviendas unifamiliares, por lo que han de entenderse derogadas las previsiones anteriores en virtud de la eficacia de la Disposición Derogatoria de la nueva Ley del Suelo de Galicia, concluyendo que las licencias de legalización se ajustan a este nuevo marco normativo, cuya eficacia solo puede quedar desvirtuada mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad; b) el Plan Director de la Red Natura aprobado por el Decreto 37/2014 de 27 de marzo respeta las clasificaciones del suelo establecidos en la Ley y en el planeamiento al incluir el uso residencial entre los autorizables por la Comunidad Autónoma en la denominada Zona 3 como Área de Uso General y en este caso como declaró el Jefe Territorial de la Consellería de Medio Ambiente de 13 de mayo de 2014 las construcciones ya tenían una autorización concedida el 27 de octubre de 2006 que permanece vigente; c) las licencias de legalización se fundamentan en este cambio normativo y no tienen por objeto eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia, por lo que no incurren en el motivo de nulidad del Art. 103.4 de la LRJA, indicando que tampoco cabe desconectarlo del desarrollo urbanístico de la zona, advirtiendo que se concedió autorización recientemente para la construcción de un aparto-hotel; y, por último, d) el auto resulta contradictorio porque desestimando el incidente de inejecutabilidad no anula las licencias de legalización resultando desproporcionado que se ordene la demolición de lo que se podrían volver a construir porque cuentan con licencia.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte resolución por la que se revoque el auto apelado y se declare inejecutable la sentencia, con expresa imposición de costas a los que se opongan a la pretensión.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el ejecutante.

Por el ejecutante, ahora apelado, se impugnó el recurso de apelación señalando que no existe la causa legal de inejecutabilidad ya que entiende que la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia no ha supuesto una alteración del régimen aplicable a las viviendas litigiosas sino que lo que hace es pronunciarse sobre el tratamiento legal que han de tener los suelos clasificados como núcleo rural en los planes no adaptados.

Señala que el Plan Director de la Red Natura aprobado por el Decreto 37/2014 confirma las conclusiones alcanzadas en las sentencias porque el Art. 4 establece su prevalencia sobre los instrumentos de ordenación y en su Art. 68 regula los usos y actividades permitidos en las tres zonas (área de protección, de conservación y de uso general) estableciendo para el uso general como prohibidas todas las establecidas en la legislación sectorial a excepción de las permitidas o autorizables con arreglo al mismo, no permitiéndose las de nueva planta y menos las que tienen finalidad residencial no vinculadas a explotaciones agrícolas o ganaderas, como son las de los chalets cuya legalización se pretende.

Finalmente, después de señalar que las licencias tienen la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias, concluye que la desestimación de la declaración de inejecutabilidad no se incurre en incongruencia porque el Art. 103.4 determina su nulidad radical o de pleno derecho, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 11 de abril de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelacio, sin perjuicio de su matización por los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Antecedentes relevantes de la cuestión que ha de resolverse.

Con carácter previo a decidir el recurso de apelación resulta conveniente sistematizar algunos antecedentes que derivaron en la situación actual, son los siguientes: 1.- En virtud de la St. de 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra se declaró la nulidad de 3 licencias (1 en favor de la entidad Promiño y 2 en favor de Unifamiliares de Bouzas, S.L.) en atención a que pese a que el planeamiento no preveía una especial protección de los terrenos clasificados como Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural su inclusión en la Red Natura 2000 es determinante para su consideración como Suelo Rústico de Especial Protección en el que está prohibido el uso residencial e industrial.

2.- La referida sentencia fue confirmada por la St. del TSJ de Galicia de 24 de enero de 2013 dictada en el recurso de apelación 4273/2012 , en la que se indicó que el uso residencial autorizado por las licencias impugnadas resulta por completo incompatible con la integración de los terrenos en la Red Natura y con independencia de la calificación de los mismos en el planeamiento.

3.- Que en el expediente de ejecución se llegó a señalar la fecha para la demolición de las construcciones, pero se suspendió al promover la interesada, Unifamiliares de Bouzas, S.L., sendas solicitudes de legalización de las viviendas de su propiedad.

4.- Con fecha 18 de mayo de 2016 la Junta de Gobierno Local otorgó dos licencias de legalización de las viviendas en base a los informes técnicos y jurídicos emitidos.

5.- En base a las licencias concedidas por el Ayuntamiento de A Garda promovió un incidente de inejecutabilidad de la sentencia, que fue resuelto en sentido desestimatorio por el Auto de 2 de marzo de 2017 , que es el objeto del presente recurso.



SEGUNDO .- Sobre el cambio del marco normativo .

El Ayuntamiento de A Garda fundamenta la legalidad de las licencias concedidas y el recurso de apelación contra el auto que denegó la inejecutabilidad en que el marco normativo ha experimentado una radical modificación desde la entrada en vigor de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, por entender que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera 2 letra c ) ha de estarse para el Suelo No Urbanizable al Planeamiento vigente y éste permitía el Uso Residencial.

Para resolver esta cuestión resulta conveniente transcribir la referida disposición, la misma dice lo siguiente: Disposición transitoria primera . Régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado y a los municipios sin planeamiento: ...

2. El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas: c) Al suelo incluido en el ámbito de los núcleos rurales o en las delimitaciones de suelo no urbanizable de núcleo rural, en sus áreas de influencia o tolerancia, se le aplicará íntegramente lo dispuesto en el planeamiento respectivo, salvo en lo que se refiere a las edificaciones tradicionales existentes, a las cuales será de aplicación lo previsto en el artículo 40 de la presente ley.

d) Al suelo no urbanizable o suelo rústico, se le aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico.

...

En atención a la redacción del apartado 2 letra c) de la disposición transitoria anteriormente transcrita el Ayuntamiento defiende que pueden otorgarse las licencias en base al Plan General Municipal aprobado en 1.993 que permitían las viviendas unifamiliares en las parcelas clasificadas como Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural.

Es evidente, por la fecha del Planeamiento, que la clasificación otorgada venía determinada por las previsiones contenidas en la Ley 11/1985 de adaptación de la Ley del Suelo a Galicia que en su Art. 17 permitía que los terrenos incluidos en los núcleos fueran clasificados como urbanos, urbanizables programados, no programados, aptos para urbanizar o no urbanizables, pero en relación a éstos últimos se señalaba que seguían conservando su condición de rural, aunque permitía que se concedieran licencias para viviendas unifamiliares y con preservación de los valores naturales ( Art. 21 de aquella Ley derogada por la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia ).

Pero no podemos dejar de advertir que siendo clasificados los terrenos como no urbanizables con arreglo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/1997 del Suelo de Galicia , les resultaba de aplicación el régimen establecido en la misma para el Suelo Rústico y en la misma se condicionaba su desarrollo a la modificación del planeamiento ( número 4), en tanto que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural , le resultaría de aplicación lo dispuesto en la misma para los núcleos rurales con unos determinados parámetros en función de que el grado de consolidación de la edificación fuera o no superior al 50%.

En cualquier caso, al margen de lo anterior que nos embarcaría en un examen de derecho transitorio ciertamente prolija, no resulta razonable que el Ayuntamiento pretenda recuperar unas previsiones del Plan General de 1.993 atendiendo solo a la literalidad de la disposición transitoria, que aparentemente parece dar cobertura a la interpretación defendida por el Ayuntamiento, cuando la normativa urbanística ha de aplicarse de forma integral y conduce a una conclusión contraria a la defendida por el Ayuntamiento.

En todo caso conviene que comencemos por advertir, coincidiendo con la juzgadora de instancia, que el Ayuntamiento pretende reabrir un debate técnico-jurídico que quedo zanjado ya en la sentencia de primera instancia, en la que se declaraba que el uso residencial resultaba incompatible con el grado de protección derivado de la integración de los terrenos en la Red Natura 2000.

No obstante, la interpretación que mantiene el Ayuntamiento de A Garda parece basarse en una aparente literalidad de la disposición transitoria trascrita, pero la aplicación de la normativa de una forma integradora y coherente conduce a una solución radicalmente contraria a la defendida por el Ayuntamiento.

No puede mantenerse que resultan permitidos los usos residenciales en base a una previsión del PGOM de 1.993, cuando no se discute que los terrenos están incluidos en la delimitación de las zonas de protección de espacios naturales lo que determina que, con arreglo al Art. 34 letra f) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia , hayan de entenderse clasificados como suelo rústico de especial protección de espacios naturales lo que, a su vez, implica que solo resulte admisible el uso residencial cuando está vinculado a una actividad agrícola o ganadera, con arreglo a la letra n) del Art. 36 de la misma ley y previo cumplimiento de los parámetros que establece en el Art. 40 de la misma, que lógicamente el Plan no exigía y que por ello pierde toda la virtualidad autorizatoria defendida por el consistorio apelante.

Por otra parte también el Ayuntamiento fundamenta la procedencia de las licencias y, por lo tanto, la inejecutabilidad en que el Decreto 37/2014, por el que se aprobó el Plan Director de la Red Natura, carece potestad para modificar el Planeamiento. Este argumento hemos de rechazarlo de plano, porque con arreglo a lo que dispone el Plan en su Art. 4 -y reitera en el Art. 59- el mismo tiene carácter de Plan de Ordenación de Recursos Naturales y prevalece sobre el planeamiento, al disponer: Artículo 4. Alcance del plan El presente plan prevalecerá sobre cualquier otro instrumento de ordenación territorial o física. Las disposiciones establecidas en el presente plan constituirán un límite para dichos instrumentos, no pudiendo alterarlas o modificarlas, y se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre los instrumentos de ordenación preexistentes.

Cuando los instrumentos existentes de ordenación territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física, resulten contradictorios con el presente plan deberán adaptarse a éste. En tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones del plan director se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre dichos instrumentos.

En todo caso, contrariamente a lo que se mantiene por el Ayuntamiento, resulta que con arreglo al Art.

68.3 letra b) apartado 1º del Plan Director de la Red Natura, en absoluta correspondencia con la Ley del Suelo vigente -aunque por razones temporales se remite a la LOUGA-, solo resultan autorizables en la Zonificación del Área de Usos Generales las nuevas construcciones vinculadas a las explotaciones agrícolas o ganaderas, al disponer: I) Nuevas construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola y ganadera, sin perjuicio de correspondiente licencia municipal. En este sentido, toda actuación urbanística deberá cumplir las condiciones de edificación establecidas en la Ley 9/2002, de 30 diciembre, así como las disposiciones relativas a los desarrollos urbanísticos contenidas en el Plan de ordenación del litoral cuando se trate de espacios que entren dentro de su ámbito de aplicación.

Por lo que, en definitiva, aunque la literalidad de la Disposición Transitoria permitiera defender la posibilidad de otorgar licencias para viviendas unifamiliares en terrenos que no se discute que son suelo rústico de protección de espacios naturales, la normativa aplicada en su conjunto conduce a una solución contraria, por lo que se impone la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO .- Sobre la supuesta incongruencia del auto recurrido .

En segundo lugar el Ayuntamiento de A Garda denuncia que el auto incurre en incongruencia, porque ordena demoler unas construcciones que podrían reconstruirse porque cuentan con licencias, por lo que entiende que debieron ser anuladas, las mismas.

En relación con esta cuestión hemos de advertir que el Ayuntamiento defendió en su recurso que las licencias no incurrían en el motivo de nulidad de pleno derecho establecido en el Art. 103 de la LRJCA , porque no se habían otorgado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia.

En relación con esta cuestión es preciso señalar que no cabe confundir el objeto o finalidad del incidente.

Se trataba de resolver el incidente de inejecutabilidad de la sentencia promovido por la administración y el mismo ha quedado resuelto con el auto de desestimación recurrido en apelación.

Es cierto que hubiese sido posible y oportuno que con ocasión del mismo y basándose en la aportación de las licencias concedidas se hubiese promovido su declaración de nulidad en base al Art. 103.4 de la LRJCA por parte de cualquier interesado o, incluso, que la Juzgadora de instancia hubiese suscitado la cuestión, dando oportunidad a las partes a formular alegaciones al respecto. Pero no promovida esa pretensión es evidente que el principio dispositivo y de congruencia la juzgadora de instancia no debía pronunciarse sobre la misma. Por ello tampoco podemos acoger este motivo del recurso, lo que determina su íntegra desestimación.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MANUEL CUPEIRO CAGIAO, en nombre y representación del CONCELLO DA A GARCA, contra el auto de 2 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Pontevedra en el procedimiento de ejecución definitiva 41/2013 derivado de la Sentencia de 13 de febrero de 2012 , dictada en el Procedimiento Ordinario 364/2010, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL MISMO , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.