Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 206/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00206/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 1/2018
Apelante: Concello de Lugo
Apelada: Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF)
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 2 de mayo de 2.018.
En el recurso de apelación que con el número 1/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
el Concello de Lugo , representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de dicha Corporación,
contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado que con el número 19/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre
personal. Es parte apelada Don Braulio , funcionario del Concello de Lugo y secretario delaCentral
Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) , representada por la procuradora doña María
Angeles Fernández Rodríguez y dirigida por el por el letrado don Jesús Fouz Hernández.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Jesús Fouz Hernández, en nombre y representación de Braulio frente al Concello de Lugo, y la resolución de 27 de octubre de 2016 decreto nº. 16008114, del teniente de alcalde delegado del área de desenvolvimiento sostenible y personal, que supuesto el nombramiento de Imanol , funcionario interino en la categoría de técnico medio de gestión, y también respecto de la resolución de 6 de octubre de 2016, acuerdo de la junta de gobierno local nº.

15/613, sobre declaración de servicios esenciales y prioritarios del Excelentísimo ayuntamiento de Lugo; en el concreto extremo de su punto segundo a), que se declaran ambos anulables y se revocan.- Con imposición de las costas procesales, con el límite expuesto'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada sólo en lo que resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Braulio , funcionario del Concello de Lugo y secretario de la sección sindical de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI.F), impugnó: 1º el Decreto de 27 de octubre de 2016, dictado por el teniente de alcalde delegado del área de desenvolvimiento sostenible y personal del Concello de Lugo, por el que se procede al nombramiento de don Imanol , funcionario interino en la categoría de técnico medio de gestión, y 2º el acuerdo 15/613, de 6 de octubre de 2016 de la Junta de Gobierno Local, sobre declaración de servicios esenciales y prioritarios en el Concello de Lugo, en el concreto extremo del segundo, en el que se considera como prioritario el empleo para la contratación de personal laboral o nombramiento interino para el ejercicio de funciones públicas en dicha entidad durante el ejercicio 2016.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, declarando anulables las dos resoluciones impugnadas.

El juzgador 'a quo' estima que la actuación administrativa impugnada se presenta torcida o desviada, porque se han burlado las exigencias del artículo 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre , de presupuestos generales del Estado para 2016, para el nombramiento de un funcionario interino en el área de empleo, que no es competencia ni propia ni delegada del Ayuntamiento, para lo que se ha declarado, en el acuerdo de 6 de octubre de 2016 de la Junta de Gobierno Local, dicha materia de empleo como servicio público esencial o prioritario, pese a no serlo, a lo que añade que no se cuenta con la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, tal como exige el apartado 4 de aquel artículo 20 de la Ley 48/2015 , y que cuando se adoptó el acuerdo plenario de 6 de octubre de 2016 no había el informe previo de la Administración competente por razón de la materia sobre la inexistencia de duplicidades, y de la Administración autonómica, que tiene atribuida la tutela financiera; todo ello además de que los informes previos de los servicios de personal e intervención eran contrarios a la adopción de dicho acuerdo, manteniéndose dicha contrariedad del informe posterior de personal, mientras que en el posterior de intervención se reconoce la existencia de crédito disponible para el nombramiento por el período comprendido entre el 15 de septiembre y el 31 de diciembre de 2016, pero no para todo el período previsto.

Entiende asimismo el juzgador de primera instancia que con la anulación de aquel acuerdo plenario desaparece el respaldo jurídico para la adopción de la resolución de 27 de octubre de 2016 del teniente de alcalde delegado del área de desenvolvimiento sostenible y personal del Concello de Lugo, por el que se procedió al nombramiento de don Imanol como funcionario interino en la categoría de técnico medio de gestión.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado del Concello de Lugo.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda el apelante el recurso de apelación.- En primer lugar, muestra el apelante su discrepancia con la argumentación de la sentencia apelada de que el acuerdo plenario nº 15/613, de 6 de octubre de 2016, ha surgido con la única finalidad de proporcionar la necesaria cobertura jurídica a la posterior resolución de nombramiento de don Imanol del funcionario interino.

Alega el apelante al respecto que, aunque en el expediente administrativo, tramitado por el servicio de personal, relativo al nombramiento del citado funcionario interino, figura como uno de sus documentos una copia del acuerdo plenario 15/613, la tramitación y aprobación de este último fue objeto de un expediente administrativo distinto, tramitado separadamente por otra unidad administrativa (vicesecretaría a través del servicio de actas y gobierno), y con una finalidad más amplia y transversal que la mera justificación del nombramiento de aquel funcionario, pues contiene un riguroso análisis acerca de la necesidad de definir los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideran prioritarios o que afectan al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

En concreto, se argumenta en el recurso de apelación que la materia de empleo abarca diversos departamentos y proyectos relativos a la actuación municipal, con gran cantidad de contrataciones de personal realizadas en relación con esta materia que el Concello llevó a cabo desde hace años para cada uno de los proyectos desarrollados, realizándose, desde enero de 2012 a diciembre de 2016, hasta ciento quince nombramientos de funcionarios interinos o contratos de trabajo con diferentes modalidades (la mayoría contratos de formación) para los diferentes proyectos que se desarrollaron en tal área, muchos subvencionados por otra Administración, y todos ellos con la complacencia de la Administración autonómica tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

En definitiva, rechaza el apelante que se haya incurrido en desviación de poder, basando dicho rechazo, por una parte, en el amplio contenido del acuerdo impugnado, que afecta a diversas áreas y servicios municipales, y por otra, en el hecho de que la declaración concreta del empleo como servicio prioritario afectaría también a varias dependencias y diversos proyectos incluidos en este área, no únicamente al proyecto de empleo '(con)trato feito'.

Aduce el apelante que el motivo que llevó a adoptar el acuerdo plenario de 6/10/2016 fue, en cumplimiento de las advertencias realizadas por la Intervención Xeral del Concello, proceder a la necesaria declaración de los servicios esenciales y prioritarios, entre ellos el empleo, para poder desarrollar las políticas que se pretendían impulsar de acuerdo con la normativa vigente.

En segundo lugar, ya en el seno de la tramitación del expediente administrativo para el nombramiento del funcionario interino, entiende el apelante que la ejercida no ha sido una competencia nueva, sino continuidad de la prestada en ejercicios anteriores, y que se han cumplido los tres requisitos necesarios para poder ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación, cuales son: A) que no haya riesgo para la sostenibilidad financiera de la hacienda municipal, B) que no se procede a la ejecución simultánea del mismo servicio con otra Administración, y C) informe previo vinculante de la Administración competente por razón de la materia (que señala la inexistencia de duplicidades) y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera (sobre la sostenibilidad financiera de nuevas competencias).

Seguidamente considera el apelante que en el informe de 17 de octubre de 2016 no se opone reparo alguno de legalidad por la Intervención Xeral del Concello, quien ya en el previo informe de 21 de septiembre de 2016 hizo constar la obligación de la Administración de determinar los sectores, funciones y/o categorías profesionales que consideraba prioritarios o esenciales.

En cuanto a la consideración del empleo como servicio prioritario, la defensa del Concello de Lugo discrepa de la afirmación de la sentencia apelada de que no puede ser declarada un servicio público esencial o prioritario de las competencias del Concello de Lugo, ni en sí misma considerada ni a los solos efectos del nombramiento interino que se ha procurado.

Estima el apelante que corresponde al propio Concello de Lugo llevar a cabo aquella determinación como servicio prioritario, y no puede ser considerada arbitraria la resolución administrativa de dicho Concello que determina como servicios prioritarios los de empleo, escuelas infantiles y gestión integral de los comedores escolares.

Aparte de la justificación relativa a los dos últimos servicios, se argumenta, respecto a la materia de empleo, que el desempleo es uno de los problemas que más afectan a la ciudadanía y en igual medida al término municipal de Lugo, por lo que el Gobierno municipal quiso impulsar actuaciones prioritarias y eficaces de políticas que favoreciesen la empleabilidad, considerando preciso proceder al nombramiento de un funcionario interino para poder colaborar en la gestión del programa de empleo.



TERCERO : Falta de cumplimiento de los requisitos legales para ejercer la competencia en materia de empleo y justificar el nombramiento de un funcionario interino.- Comenzando por la apreciación de desviación de poder que se contiene en la sentencia apelada, como ha declarado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 (recurso 1643/2007 ) ' La desviación de poder ha de apreciarse no sólo ... cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso '.

En relación con el rechazo por el apelante de la apreciación de desviación de poder, es cierto que existen indicios contrarios a su concurrencia, como es, principalmente, el hecho de que el acuerdo plenario de 6 de octubre de 2016 no se dedicara exclusivamente a la declaración del empleo como servicio prioritario, afectando a diversas áreas y servicios municipales, de modo que no puede afirmarse, con la rotundidad que se recoge en la sentencia apelada, que la única finalidad de dicho acuerdo fue prestar cobertura jurídica al nombramiento de funcionario interino que se produjo.

Ahora bien, la exclusión de la existencia de desviación de poder no impide la apreciación de la infracción del ordenamiento jurídico ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) que se ha argumentado por el juzgador de primera instancia, pues ciertamente el acuerdo plenario de 6 de octubre de 2016 vulnera la normativa que se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, al considerar prioritaria la materia de empleo, pese a no ser competencia municipal propia ( artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local), ni delegada ( artículo 27 de la misma), y no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 7.4 de la misma Ley 7/1985 en relación con las restantes competencias que los municipios pueden asumir.

No puede olvidarse que, en lo que se refiere a la declaración como prioritaria de la materia de empleo, dicho acuerdo de la Junta de Gobierno Local estuvo motivado por los informes inicialmente contrarios de la jefatura del servicio de personal e intervención del Concello, en los que se indicaba la necesidad de aquella previa declaración, pues el artículo 20.2 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre , de presupuestos generales del Estado para 2016, establece que ' Durante el año 2016 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales '.

Sólo acreditando la excepcionalidad derivada de la necesidad urgente e inaplazable del nombramiento y del carácter prioritario del sector o función, podría justificarse el mismo.

Respecto a la necesidad urgente e inaplazable del nombramiento, no se ha justificado la imposibilidad de acudir a medidas alternativas, tales como cambio de adscripción temporal de funciones o movilidad funcional, para atender las necesidades de personal.

Y en cuanto al carácter prioritario del plan de empleo municipal, para cuya colaboración en su diseño se pretendía el nombramiento del funcionario interino, resulta evidente que la materia de empleo no se halla entre las competencias propias ni delegadas del Ayuntamiento, para lo que basta con examinar los artículos 25.2 y 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de bases de régimen local, lo que ya entraña un primer dato del que deriva la dificultad de considerar como prioritario un servicio, como el de empleo, que no está encuadrado ni entre las competencias propias municipales ni entre las delegadas.

Y respecto a las restantes, necesariamente tiene que constar el cumplimiento de los requisitos impuestos en el artículo 7.4 de la misma norma en relación con las demás competencias asumibles por los municipios.

Establece dicho artículo 7.4 de la Ley 7/1985 : ' Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias '.

De esos requisitos resulta evidente que no figura informe previo de la Administración competente en el que se señale la inexistencia de duplicidades.

En cuanto a la acreditación de la sostenibilidad financiera de la nueva competencia, por mucho que el apelante argumente que sí figura, ni la Administración autonómica ni la intervención municipal completan ese requisito.

La Administración autonómica trata de excusar su intervención y emisión de informes con el argumento de que la competencia en materia de empleo no es nueva sino continuación de la actividad de fomento ya establecida en ejercicios anteriores.

Por el Director Xeral de Administración Local se invoca el artículo 3, apartado 3.a, de la Ley 5/2014, de 27 de mayo , de medidas urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que no entiende como ejercicio de nuevas competencias la continuidad en la prestación de los servicios ya establecidos.

Sin embargo, no puede compartirse dicha argumentación, en primer lugar porque la técnico de desarrollo local habla de un plan de ayudas a micropimes aprobado en 2013 y ejecutado a lo largo de 2014, y en segundo lugar porque el propio acuerdo de la Junta de Gobierno Local alude a la inclusión por primera vez de un plan de empleo municipal por importe de 1.150.000 euros, lo que coincide con el informe de 30 de agosto de 2016 de la técnica responsable de Desarrollo Local, que se refiere a la inminente puesta en marcha del plan de empleo municipal. Ante dichas evidencias, hay que concluir que la ahora controvertida entraña el ejercicio de nueva competencia, por lo que era imprescindible que figurase el informe previo de la Administración autonómica sobre la sostenibilidad financiera de la nueva competencia.

E incluso, si no se considerase nueva competencia, al menos ha existido una modificación relevante en las condiciones de la ejecución de la competencia, de la realización de la actividad e incluso de su financiación, tal como argumenta el juzgador 'a quo', por lo que en todo caso sería exigible la emisión del informe por la Administración autonómica, tal como se deduce de su propio escrito de 3 de febrero de 2017.

Por lo demás, no puede afirmarse que el interventor municipal no ha formulado reparo alguno, pues, a lo sumo, ha considerado que la consignación presupuestaria se refiere al período de 15 de septiembre a 31 de diciembre de 2016 (folios 116 y siguientes del expediente), no a todo el período de nombramiento. En todo caso, en el informe de 17/10/2016 se considera que ha de ser la Administración autonómica, por ser la competente, quien ha de emitir el informe sobre sostenibilidad financiera, y ya hemos visto que no lo ha hecho.

Para tratar de salvar la anterior omisión el apelante se refiere a que el interventor municipal no formuló ningún reparo de legalidad, pero ello no puede ocultar que ni ese órgano municipal ni la Administración autonómica han emitido el exigido informe sobre la sostenibilidad financiera de la nueva competencia.

En definitiva, el incumplimiento de los requisitos del artículo 7.4 de la Ley 7/1985 impide que pueda ejercerse la competencia en materia de empleo, lo cual ya sería suficiente para que hubiera de anularse el acuerdo nº 15/613 de la Junta de Gobierno Local.

Pero es que, además, tampoco convencen los argumentos que se exponen para considerarlo servicio prioritario a los efectos de que el Concello pueda contratar al funcionario interino, ya que, siendo evidente el problema del desempleo, ni se justifica la razón por la que no se acude a otras fórmulas, como pueden ser el cambio de adscripción temporal de funciones o movilidad funcional, ni se justifica el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 7.4 de la Ley 7/1985 para poder ejercer dicha competencia diferente de las propias y delegadas.

En consecuencia, la Sala estima que ha de regir la prohibición de nombramiento de funcionario interino que se contiene en el artículo 20.2 de la Ley 48/2015 , y en ese sentido procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 3 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0001/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.