Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 206/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00206/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aEusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:206/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº: 123/2020

Fecha:30/10/2020

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEGOVIA. PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM. 32/19

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a treinta de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 123/2020, interpuesto por D. Gines, representado por la procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el letrado D. Jesús-Ignacio Tovar de la Cruz, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el recurso núm. 32/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gines, declarando ajustada a derecho el Decreto 96/2019 de 21 de mayo, del Ayuntamiento de El Espinar impugnado, dictado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Ha comparecido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de El Espinar, representado por la procuradora Dª María Rosa María Pemán y defendido por el letrado D. José Fernando Casado Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 32/2019, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2020 con el siguiente fallo:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PO 32(2019, interpuesto, por el letrado Sr. Tovar, en nombre y representación del recurrente, declarando ajustadas a derecho la resolución impugnada.

Se condena en costas a la parte actora, con un límite máximo de 2.500 euros (IVA incluido)'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de 13 de julio de 2020 que fue admitido a trámite, solicitando de la Sala que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación declare anular y dejar sin efecto el Decreto de 21 de mayo de 2019, objeto de impugnación, que contiene la orden de demolición por caducidad o perención de la acción de restauración. Y la obligación que tiene el Ayuntamiento recurrido de abonar las costas de primera instancia. Y todo ello sin hacer especial condena de las costas de la alzada.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2020, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día veintinueve de octubre de dos mil veinte, lo que así se efectuó.

Siendo ponente Dª Mª Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada y argumentos jurídicos para la desestimación del recurso.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 15 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia, en el procedimiento ordinario núm. 32/2019 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gines contra el Decreto 96/2019 de 21 de mayo de 2019 del Ayuntamiento de El Espinar, dictado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística correspondientes a la construcción en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica.

En dicha sentencia y en orden a dicho pronunciamiento desestimatorio se esgrimen los siguientes fundamentos de derecho, tras recoger los antecedentes relativos al expediente administrativo, a la vista de la alegación de caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad y para determinar el día de comienzo de la misma, así como el informe del Arquitecto Técnico Sr. Mario, obrante en el acontecimiento 99, así como la normativa correspondiente a la Ley de Urbanismo de Castilla y León y su Reglamento, así como finalmente tras recoger la jurisprudencia que se tuvo por conveniente, como la sentencia del TS de 31 de enero de 2001 y del TSJ de Madrid de 16 de marzo de 2016 y también se precisan unos antecedentes relativos a las características y elementos de la construcción, que no son los propios de almacén, sino de vivienda, por lo que tras citar nuevamente la sentencia 1665/2012 del TSJ de Madrid, para concluir en la sentencia a fin de desestimar el presente recurso, que:

Por ello, el día inicial para computar en el mejor de los casos para el recurrente es el 29.5.2015, si bien se considera que esta se produce en fecha 4.1.2019 informe agente forestal de terminación obras, de tal manera que cuando se le notifica la resolución del expediente de restauración de la legalidad urbanística no había caducado, al no haber transcurrido cuatro años desde la fecha inicial.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicha sentencia y en apoyo de sus pretensiones la parte actora, hoy apelante, esgrime los siguientes motivos de impugnación:

Que frente a lo argumentado y resuelto en sentencia que, parte de la consideración del uso de la edificación como vivienda para entender que no existe caducidad, se opone que del informe del perito judicial no resulta que la edificación deba ser considerada como vivienda.

Y que frente a los antecedentes que se recogen en la sentencia, se hace referencia a la realidad de las cosas que hacen imposibles los mismos, por las razones que se exponen en el recurso de apelación y que dado lo que se recoge en la sentencia sobre las características de la construcción resulta que el Juzgador parte del pretendido uso vividero de la construcción para afirmar que no existe caducidad, pero se rechaza el supuesto uso de vivienda, dado lo que se destaca sobre la cocina en el recurso de apelación o sobre la inexistencia de luz y agua, por lo que el momento inicial del cómputo de la caducidad, por imperativo legal, debe ser el día que el Ayuntamiento tuvo conocimiento de los hechos, arts. 341.1.b) y 351 del Reglamento de la Ley de Urbanismo y no su final, pues solo la incoación del expediente de restauración interrumpe la perención de la acción, ya que así lo impone el principio de seguridad jurídica.

Y que, el expediente pone de relieve el conocimiento por parte de la Administración de la actividad ilegal desde el primer momento en que se inicia ésta, según el Expediente del Decreto 33/2014, el día 20 febrero 2014 y según las fotografías adjuntadas con la contestación a la demanda, documento nº 1, incluso antes, no incoándose el expediente de restauración de la legalidad hasta el 14 de marzo de 2019 y que de todos los Decretos de suspensión de obras, se observa cómo el Ayuntamiento ha conocido la evolución de las obras, sin incoar dicho expediente.

La normativa aplicable impone la obligación a la Administración de incoar el expediente de restauración cuando tenga conocimiento de la ejecución de un acto de uso de suelo, sin la preceptiva licencia urbanística, conforme el artículo 341.1.b) RUCYL, no existiendo, demora, ni condición alguna y ese es el momento en que la Administración tiene que incoar el expediente, siendo ese momento el que debe ser considerado como referencia a efectos de establecer el plazo de caducidad, lo que no ha sucedido en este caso.

Si solo la incoación del expediente de restauración interrumpe el plazo de caducidad, desde febrero 2014 a marzo 2019 han transcurrido el plazo de caducidad de 4 años, al ser anteriores los hechos a la reforma de dicho plazo.

Se invoca la sentencia del TS de 11 de junio de 2013, recurso 1397/2011, por lo que se acaba afirmando que el Ayuntamiento no puede eludir la incoación del correspondiente expediente de restauración de la legalidad, y luego, bajo la excusa de haberse realizado ciertos trabajos de carpintería, incoar el expediente fuera de plazo bajo la excusa que estas actuaciones suponen que la obra no estaba terminada, lo que implica una absoluta inseguridad jurídica, ya que al margen de los Decretos de suspensión de obras y actuaciones penales, para que se produzca la suspensión del plazo de caducidad se tiene que incoar el expediente de restauración, lo que no se ha producido.

Además las obras llevaban acabadas más de 4 años al momento de dictarse la resolución recurrida, como se deriva del Acta contenida al Expediente del Decreto 60/2015 en el que se recoge la fotografía fechada el día 8 de mayo 2015.

Y se destaca lo que el Perito declaró a le pregunta sobre el estado que se contiene en la fotografía del Expediente del Decreto 60/2015, en cuanto a que la obra está terminada a los usos que se pretende y ello debe ser así, pues en caso contrario el Ayuntamiento tiene acción vigente para incoar cualquier expediente respecto de las edificaciones que se pueden observar en dichos reportajes, porque ninguna de ellas puede ser considerada acabada desde el punto de vista técnico.

Se invoca la Sentencia nº 522/2014 del TSJ de Madrid, Sección 2ª, de 4 de junio 2014, dictada en el recurso 1826/2015.

Y que, por un principio de seguridad jurídica, el inicio del expediente se debería haber producido con el Decreto 33/2014 de 20 de febrero o con el Decreto 61/2014, pues en ese momento el Ayuntamiento conoció de dichas obras por ser visibles y determinadas, o con el Decreto 197/2014, lo que no se hizo y cuando las obras ya estaban terminadas en fecha 8 de mayo 2015, tampoco, no siendo hasta el Decreto 96/2019, notificado el 23 de mayo 2019, folio 114, en el que se acuerda la demolición, sin que exista en el Decreto 51/2019 de inicio del expediente referencia alguna a la demolición.

Cualquier interpretación contraria a lo expuesto, sería equiparable a una previsión de la vigencia de la posibilidad de la restauración contraria a la seguridad jurídica porque si la Administración conociere la ejecución de actos sin licencia, bastaría la actitud pasiva de la Administración para demorar sine díe el hito del inicio del cómputo, e incluso si no se acabasen las obras por cualquier razón, nunca se abriría tal plazo.

Y que en contra de lo que parece querer justificar la Sentencia apelada, es el Ayuntamiento el que hace dejación de sus obligaciones, por lo que no puede forzarse una interpretación de los hechos cuya consecuencia, como dice la sentencia del TS de 11 de junio de 2013, sería la quiebra del principio de seguridad jurídica y que incluso podría existir responsabilidad en los que teniendo la obligación de incoar el Expediente al amparo de las previsiones del art. 341.1.b) del RUCYL, no lo hicieron.

Sobre el pronunciamiento de las costas procesales se invoca que la estimación íntegra del recurso y, por ello, de la demanda debe conllevar la imposición de costas de la Primera Instancia a la parte demandada.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso y para defender la total conformidad a derecho de la sentencia apelada opone la parte apelada lo siguientes hechos y argumentos, tras recoger los antecedentes relativos a la paralización de las obras y demás circunstancias referidas a las mismas:

Que la sentencia a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada concluye que se han ejecutado las obras en distintas etapas de forma más o menos continuada, considerando que las mismas se han terminado con fecha 4 de enero de 2019, tal y como se recoge en el informe del agente forestal.

Que la sentencia establece que el recurrente no ha acreditado cual sería la fecha de terminación de las obras, ni mediante la aportación de facturas, ni la testifical del constructor, ni mediante la certificación del autor del proyecto y entendemos director de las obras ejecutadas.

Respecto al uso y vocación del inmueble y sobre la base del informe del perito judicial, la sentencia valora que no se trata de un almacén, sino de una vivienda, por los datos que se recogen al efecto.

Y que frente a lo que manifiesta el recurrente de que no es una vivienda y que el uso principal es almacenaje, que basta ver el reportaje fotográfico del perito judicial, tanto de la parcela, como del edificio, para llegar a la misma conclusión a la que llegó el juzgado.

Y que frente a las afirmaciones del recurrente, basta observar la fotografía número 3 de las aportadas con el documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, para apreciar la existencia del contratista de las obras, lo que hubiera permitido presentar facturas y testimonio del contratista de obras que las ejecutó.

Y en cuanto al motivo del recurso de apelación referente a cual debería ser el momento inicial del cómputo de la caducidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en cuanto a que dicho plazo empieza a contarse desde la total terminación de las obras, por lo que a la vista de las obras ejecutadas de forma continuada y teniendo en cuenta que el artículo 121.3.b) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, siendo jurisprudencia pacífica la que, respecto de aquellas conductas infractoras que por su propia naturaleza se materializan en una serie de actos concatenados en el tiempo, el computo del plazo comienza, no en la fecha en que se inició aquella, sino en la que se produce el cese de la conducta antijurídica.

En efecto, el momento inicial del plazo hay que hacerlo coincidir con el de la finalización de la actividad infractora, esto es con el último acto de ejecución imputable al infractor.

Las infracciones consistentes en ejecución de obras son de curso continuo, por lo que el momento inicial del plazo de caducidad y de prescripción no se produce hasta su total terminación, como ha señalado el Tribunal Superior de las Islas Canarias, en sentencia de 29 de mayo de 2009.

Y se subraya que la carga de la prueba del inicio del plazo de caducidad y de prescripción le corresponde a la parte que voluntariamente se coloca en una situación de clandestinidad en la ejecución de las obras, conforme las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1998, recurso número 5859/1992 y de 24 de diciembre de 1996, recurso número 9514/1991.

Habiendo quedado sobradamente acreditado por la prueba realizada que las obras ejecutadas han sido terminadas en enero del año 2019 y dado lo que establece el artículo 346.1 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, así como el artículo 351.1 sobre el plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas, en función de su graduación, se concluye que la legislación que debe aplicarse al expediente objeto del presente es la que se encuentra en vigor en dicho momento, es decir el día de terminación de las obras, el 4 de enero de 2019.

Por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada,

CUARTO.- Sobre la caducidad y/o prescripción de la acción de restauración de la legalidad: normativa y jurisprudencia.

Procede examinar en primer lugar la denuncia de caducidad o prescripción de la acción de restauración de la legalidad, en la caducidad de dicha acción insiste la actora en su demanda y también en esta apelación por considerar que el inicio del expediente de restauración se debería haber producido con el Decreto 33/2014 de 20 de febrero o con el Decreto 61/2014, pues en ese momento el Ayuntamiento conoció de dichas obras por ser visibles y determinadas o en último término el 29 de mayo de 2015 por el informe emitido por el Agente Forestal donde se hace referencia a la terminación de las obras, por lo que según la tesis del apelante la fecha para determinar el inicio del expediente de caducidad sería en todo caso cuando la construcción puede servir de facto para el uso previsto y no desde el momento de su finalización y menos aun de su consideración como vivienda, como ha considerado la Administración y ratificado la sentencia apelada.

Y para examinar estas cuestiones es preciso recordar lo que al respecto disponía tanto la Ley de Urbanismo de Castilla y León, como el Reglamento de la misma, según redacción anterior a la actual, por considerar que aquella sería la aplicable, si atendemos a que las obras se inician y paralizan ya por un Decreto de 20 de febrero de 2014, si bien anterior a la nueva redacción que la Ley de Urbanismo de Castilla y León otorga a los plazos de prescripción para las infracciones urbanísticas, no obstante ello la infracción se consuma al finalizar dichas obras, donde ya estaría en vigor la nueva regulación.

Así en art. 114 de dicha Ley en relación con la protección de la legalidad frente a actos concluidos, dispone lo siguiente:

'1. Cuando haya concluido la ejecución de algún acto que requiera licencia urbanística, sin que haya sido otorgada dicha licencia o en su caso una orden de ejecución, o bien sin respetar las condiciones de la licencia u orden, el Ayuntamiento dispondrá la incoación de procedimiento sancionador de la infracción urbanística y de restauración de la legalidad, lo que se notificará al promotor de los actos o a sus causahabientes, y en su caso al constructor, al técnico director de las obras y al propietario de los terrenos, cuando no coincidan con el primero.

2. Las medidas señaladas en el número anterior se adoptarán dentro del plazo de prescripción establecido en el artículo 121. A tal efecto los actos se entenderán concluidos desde el momento en que los terrenos o las construcciones o instalaciones ejecutadas queden dispuestos para su destino sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

En desarrollo de dicho precepto dispone el art. 346 del RUCyL lo siguiente:

'1.- Las medidas de protección y restauración de la legalidad reguladas en esta sección deben adoptarse dentro de los plazos de prescripción señalados en el art. 351.

2.- Los actos de uso del suelo, y en particular las construcciones e instalaciones realizadas con infracción grave o muy grave de la normativa urbanística, respecto de las cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el apartado anterior, quedan automáticamente sometidas al régimen señalado en el art. 185 para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

3.- No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las medidas de protección y restauración de la legalidad relativas a terrenos de dominio público o espacios libres públicos existentes o previstos en los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden adoptarse en cualquier momento, sin límite temporal alguno'.

Y mencionados plazos de prescripción y su computo se contempla en el art. 121 de dicha Ley en los siguientes términos, según redacción anterior a la dada por la Ley 7/2014, de 12 de septiembre:

'1. El plazo de prescripción para las infracciones graves y muy graves será de cuatro años, y para las infracciones leves de un año.

2. La acción administrativa para la protección y restauración de la legalidad sobre terrenos de dominio público y espacios libres públicos existentes o previstos no estará sujeta a prescripción.

3. El cómputo de los plazos de prescripción se iniciará:

a) En general, en la fecha en la que aparezcan signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, según se determine reglamentariamente.

b) Cuando se trate de infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

c) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones u otros actos administrativos, en la fecha en la que se anulen dichos actos.

4. Las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación'.

La Ley 7/2014 dictada modificó esos plazos de prescripción con entrada en vigor a partir del 19.10.2014, señalando que:

'1.- El plazo de prescripción de las infracciones será de diez años para las muy graves, ocho años para las graves y cuatro años para las leves'.

Y el art. 351.2 del RUCyL en relación con el cómputo del plazo de prescripción dispone lo siguiente:

'2.- El cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. En particular, el cómputo del plazo comienza:

a) En las infracciones derivadas de una actividad continuada, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma.

b) Cuando se trate de infracciones autorizadas por resoluciones administrativas u otros actos administrativos, en la fecha en que se anulen las mismas.

3.- El plazo de prescripción se interrumpe con la notificación al interesado del inicio del procedimiento sancionador, reanudándose si el expediente sancionador permanece paralizado durante más de un mes por causas no imputables al presunto infractor.

4.- Las construcciones e instalaciones realizadas mediante actos constitutivos de infracción urbanística grave o muy grave, pero prescrita, quedan automáticamente sometidas al régimenseñalado en el art. 185 para los usos del suelo declarados fuera de ordenación'.

Y en relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en su sentencia de 18 de noviembre de 2019 dictada en el recurso de Apelación 131/2019, de la que ha sido Ponente D. Eusebio Revilla Revilla, en la que además se recoge la jurisprudencia de la Sala sobre esta cuestión, en los siguientes términos:

OCTAVO.- Sobre la prescripción de la acción de restauración de la legalidad: examen de fondo.

En relación con el cómputo del citado plazo de prescripción, esta Sala se ha pronunciado en un caso similar al de autos en su sentencia nº 111/2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 46/2017, y lo hace con el siguiente tenor:

'La remisión que el artículo 121.3.a) de la Ley 5/99 realiza a la determinación reglamentaria, nos remite al contenido del artículo 351 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, que recoge, en su número 2, que el cómputo del plazo de prescripción comienza, en general, en la fecha en la que se haya cometido la infracción o, si la misma es desconocida o no puede ser acreditada, en la fecha en la que la inspección urbanística detecte signos físicos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. Por tanto, el primer criterio a considerar es el de la fecha de comisión de la infracción, el segundo es el de la fecha en que la inspección urbanística detecte signos físicos externos, pero siempre y cuando la fecha en que se haya cometido la infracción sea desconocida o no pueda ser acreditada. Indudablemente, este precepto debe interpretarse de acuerdo a los plazos de prescripción, de tal forma que aún si no se conoce con exactitud la fecha en que se comete la infracción, si esta fecha es anterior a los cuatro años del inicio del procedimiento sancionador o del de restauración de la legalidad, no cabe sino concluir que ha prescrito. Si concurre el supuesto de prescripción, el artículo 121.4 de la Ley 5/99 determina que estas construcciones e instalaciones realizadas mediante actos positivos de infracción urbanística grave o muy grave prescrita, quedarán sujetas al régimen establecido para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

En el supuesto presente no es preciso determinar si la infracción era grave o muy grave o leve, por cuanto que claramente se aprecia que han transcurrido más de cuatro años desde que se cometieron las infracciones hasta no ya la notificación al infractor de la incoación del correspondiente expediente, sino que inclusive considerando la fecha de la denuncia. No se aprecia ningún error grave en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, puesto que ya la arquitecto municipal indicaba que estas obras tenían más de cinco años, sin concretar este exceso en más de cinco años, pero se ha aportado prueba testifical, que se pidió en vía administrativa y que el Ayuntamiento no considero oportuno realizar, que acredita claramente que se ejecutaron las obras con mucha mayor antelación a los cuatro años de plazo máximo de prescripción, cualquiera que sea la fecha en que termina el cómputo del plazo (desde la denuncia o desde el inicio del expediente), sin perjuicio de que realmente la interrupción de la prescripción debe considerarse en el momento en que se notifica el procedimiento sancionador o de restauración de la legalidad urbanística al infractor...'.

Este mismo criterio también es aplicado por esta Sala en su sentencia de 26.3.2019, dictada en el recurso de apelación núm. 205/2018, cuando al respecto dispone lo siguiente:

'Aplicando mencionada normativa urbanística y referido criterio jurisprudencial de esta Sala, y como quiera que en el presente caso se desconoce la fecha en que se ha cometido la presunta infracción urbanística por la ejecución por el actor de un baño/aseo en el patio de luces existente en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM003, de Segovia, se trata seguidamente de dilucidar si a la vista de la prueba practicada puede acreditarse la fecha en que se ha podido cometer esa infracción, o si al desconocerse y no acreditarse dicha fecha debe tenerse en cuenta como fecha inicial del cómputo de la prescripción la fecha en la que la inspección urbanística aprecio los signos físicos de dicha actuación, así el día 16.9.2015 en que el arquitecto técnico municipal D. Cesareo (art. 137 de expediente) giró visita de inspección a dicho inmueble, comprobando la existencia de dicho aseo, toda vez que dicho técnico en la elaboración de su informe de fecha 27 de mayo de 2.015 no tuvo conocimiento de la ejecución de dicho aseo...

...Valorando todos estos datos y circunstancias, considera la Sala, pese a lo argumentado y resuelto en la sentencia apelada y que no se acepta por este Tribunal, que se puede llegar a la conclusión de que las obras de ejecución del aseo en cuestión aunque se conocieron en el mes de septiembre de 2.015 por la inspección del Ayuntamiento, sin embargo su ejecución data de una fecha muy anterior en cuatro años a dicho mes de septiembre de 2.015 y también muy anterior al día 8 de julio de 2.015 en que se incoó por Decreto del Ayuntamiento el procedimiento de restauración de la legalidad. Y ello es así porque del conjunto de dichos datos resulta claramente que la ejecución inicial del citado baño y/o aseo tiene una antigüedad de al menos 50 años, mientras que su reforma y adecentamiento interior (manteniéndose su volumen exterior) ha tenido lugar entre el segundo semestre de 2.007 y el primer semestre de 2.008, por cuanto que dichas obras de adecentamiento interior se llevaron a cabo con ocasión de la licencia otorgada el día 14 de junio de 2.007 para otros fines como era sustitución de suelos, ventanas y pinturas.

Por tanto, ya hablemos de las obras de ejecución inicial o de las obras de adecentamiento del interior del baño, unas y otras tienen una antigüedad muy superior a los cuatro años anteriores tanto el día en que se incoa el expediente como el día en que se descubre su existencia por el técnico municipal. Por ello, aunque es cierto que no ha podido conocerse con exactitud la fecha de ejecución de dicho aseo, lo que no ofrece ninguna duda es que dicha fecha es muy anterior a los cuatro años del inicio del expediente de restauración de la legalidad, y ello porque como fecha muy tardía se consideran concluidas las obras de reforma de dicho aseo o baño en el mes de junio de 2.008, de tal modo que entre esta fecha y el día 8 de julio de 2.015 en que se incoa el expediente de restauración de la legalidad han transcurrido siete años y por ello un plazo muy superior a los cuatro años, que es el plazo de prescripción prevista a la fecha de ejecución para las infracciones graves, no siendo aplicable por razones temporales el nuevo plazo de prescripción que entró en vigor el día 19.19.2014 porque en esa fecha ya habían sido ejecutado los hechos constitutivos de la presunta infracción urbanística.

Y habiendo transcurrido dicho plazo, ya conceptuemos la infracción presuntamente cometida con la ejecución de dicho baño, como grave que exige un plazo de prescripción de cuatro años o como leve, en cuyo caso el plazo es de un año, no ofrece ninguna duda que la acción para perseguir su comisión había prescrito claramente, según lo dispuesto tanto en el art. 121 de la LUCyL como en el art. 351 del RUCyL. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita (o en su defecto caducada), según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

Con dichos argumentos la Sala discrepa de lo argumentado y razonado al respecto por la sentencia apelada que no procedió a valorar los medios y elementos de prueba obrantes en autos al menos para averiguar si podía acreditarse con dichos medios la fecha probable de la comisión de la infracción. La sentencia apelada al no considerar acreditada dicha fecha por la parte actora parte de que la fecha a tener en cuenta como computo inicial de la prescripción es la fecha en que la inspección detectó los signos externos de dicha comisión, es decir el día 16.9.2015; sin embargo, la Sala considera que el resultado ofrecido por los anteriores medios de prueba acreditan de una forma objetiva y bastante que la fecha de la comisión de dicha infracción es anterior en más de cuatro años tanto a la fecha en que se incoó el procedimiento de restauración de la legalidad el día 8 de julio de 2015, como a la fecha de 16 de septiembre de 2.015 en que tuvo lugar la inspección realizada en el inmueble en la que se descubrió físicamente ese aseo por el arquitecto técnico municipal Sr. Cesareo...'.

Aplicando mencionado criterio legal y jurisprudencial al caso de autos, y considerándose probado que al menos a fecha de 24 de enero de 2.012 ya se encontraba ejecutada la instalación auxiliar que ha motivado la incoación de sendos procedimientos, uno sancionador y otro de restauración de la legalidad, es por lo que debemos concluir que entre dicha fecha y el día 8.3.2016 en que se detectó su existencia por técnico municipal y sobre todo entre aquella fecha y el día 26.1.2017 en que se notifica al actor el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Orbaneja Río Pico de fecha 20.12.2016 por el que se acuerda la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad, ha transcurrido claramente y en exceso el plazo de cuatro años de prescripción, que es el plazo aplicable al caso de autos por ser el vigente en el momento de cometerse la infracción, y sin que sea aplicable el plazo de 10 u 8 años previsto, respectivamente para las infracciones muy graves y graves, a partir del 19.10.2014. Y estando prescrita dicha acción, también debemos considerar prescrita, según lo dispuesto en el art. 114.2 de la LUCyL y 346.1 del RUCyL la acción para exigir las medidas de protección y restauración de la legalidad, de tal modo que dicha construcción y el uso que se da a la misma, según el art. 121.4 de la LUCyL y 346 del RUCyL, queda sujeto al régimen establecido en el art. 185 del RUCyL para los usos del suelo declarados fuera de ordenación.

SEXTO.- Sobre la caducidad y/o prescripción de la acción de restauración de la legalidad: examen del fondo.

Aplicando mencionada normativa urbanística, así como la jurisprudencia de esta Sala, todo ello teniendo en cuenta y a la vista de la prueba practicada en autos y del examen del expediente administrativo, las declaraciones tanto de los testigos en el acto de la vista, como del informe pericial y su ratificación por el autor del mismo, Don Mario, como las fotografías que ilustran dicho informe, de todo lo cual resulta más que evidente, pese al acopio de paja o sillas de montar, así como el atrezo con la colocación de ciertos productos hortícolas sobre una mesa, que la construcción ni es ni, ha sido nunca un almacén para aperos de labranza, sino que se trata de un edificio destinado a uso vividero, no de otra forma se explica la apertura de ventanas, la existencia de aseo y un diseño de planta de construcción propia de una vivienda, aun cuando se pueda calificar la misma de propia del ámbito rural, pero el hecho de que exista una cocina americana o el informe indique la existencia de un mueble con cocinilla de gas, no enerva las anteriores conclusiones en cuanto a que las características y equipamiento de la construcción no son las propias de un almacén para aperos, por mucho que sea loable el esfuerzo del recurrente para mantener tal hipótesis, dicho esto evidentemente no podemos estar al primer momento en que se construyen las cuatro paredes y cubierta para sostener que desde ese momento se debería de haber incoado el expediente de restauración, dado que en la hipótesis mas favorable para el apelante y a la vista del examen del expediente administrativo y pese a que existan diferencias entre el estado de la construcción el 29 de mayo de 2015 y la resultante del informe de 4 de enero de 2019, tanto en uno y como en otro caso y como finaliza indicando la sentencia apelada, al encontrarnos ante una infracción que se debe calificar como grave y que exige un plazo de prescripción de cuatro años, por la aplicación de la normativa anterior a la actualmente vigente, no ofrece ninguna duda que la acción para perseguir su comisión no había prescrito a la fecha en que se notificó el 20 de marzo de 2019 al recurrente, el Decreto 51/2019, por el que se acuerda incoar expediente para la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como resulta del folio 39 a 45 del expediente administrativo, expediente Juzgado parte 5, según lo dispuesto tanto en el art. 121 de la LUCyL como en el art. 351 del RUCyL.

Con dichos argumentos la Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia, dado que en modo alguno cabe considerar que con tal conclusión se este atentando al principio de seguridad jurídica, ya que lo determinante es la fecha en que finalizan las obras y aquí no se trata de que se haya aprovechado unos trabajos mínimos de carpintería como excusa para la incoación del expediente o que el Ayuntamiento haya podido incoar este expediente desde el febrero de 2014, ya que también desde esa fecha se ha acordado por el Ayuntamiento la suspensión de las obras, emitiendo dos órdenes de precinto, todas las cuales fueron desoídas por el recurrente, por lo que si este ha continuado dichas obras no puede pretender imputar al Ayuntamiento el mayor perjuicio que en la actualidad le causa el expediente de restauración de la legalidad, basta ver las imágenes que constan en el expediente administrativo a los folios 12, 14 y 16 para poder afirmar que es en mayo de 2015 cuando la obra se puede entender casi concluida, pero que incluso en la fotografía que se aporta junto con el informe del Agente Forestal de 4 de enero de 2019, todas ellas en el expediente Juzgado parte 3, existen elementos que no pueden considerarse nimios, como son una construcción aneja a modo de leñera, modificación de la cubierta y colocación de chimeneas y antenas, por lo que no es un mero adecentamiento de fachada como pretende el recurrente, aun cuando partiendo de su tesis de que bastaría la existencia de cobertura y cierre perimetral aun con la existencia de andamios para entender finalizada la obra es evidente que para él dichos elementos no revistan importancia, pero no cabe perder de vista que el número 3 de este artículo 121 determina la forma del cómputo de estos plazos de prescripción, comenzando a contar, en los supuestos de una actividad continuada, como es el proceso constructivo que nos ocupa, en la fecha de finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma, por lo que como realmente la infracción urbanística consistiría en la construcción de la edificación, no cabe sino considerar el comienzo del cómputo en la fecha en la que se finaliza la misma, dada la inexistencia de certificado final de obra y a dicha fecha ya estaba en vigor la nueva normativa sobre los nuevos plazos de prescripción, dado que es la fecha en que se concluye la actividad continuada de la edificación, por lo que hasta la fecha en que se notificó la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, no habían transcurrido más de cuatro años, por lo que en uno u otro caso, no había prescrito la acción de restauración de legalidad y siendo este el único motivo de impugnación invocado por el apelante procede con desestimación del recurso de apelación la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO. - Sobre laimposición de costas procesales.

Dada la desestimación del presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación núm. 123/2020, interpuesto por D. Gines, representado por la procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el letrado D. Jesús-Ignacio Tovar de la Cruz, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el recurso núm. 32/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gines, declarando ajustada a derecho el Decreto 96/2019 de 21 de mayo, del Ayuntamiento de El Espinar impugnado, dictado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte apelante por imperativo legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.