Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 206/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4262/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00206/2020
-
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4262/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 17 de junio de 2020.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso contencioso-administrativo que con el número 4262/2018 se encuentra pendiente de resolución
en esta Sala, interpuesto por la UTE EMPRESAS GAVILANES S.L., AUTOCARES E. LOSADA S.L., RUTA82 SL,
KEIPER LAZA S.L., representada por la Procuradora Dña. Isabel María Castiñeiras Fandiño y defendida por
el Letrado D. Francisco Pintado Barba, frente a la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUTURAS E VIVENDA DE LA
XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores,
contra la resolución de 11 de julio de 2018 por la que se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio
público de transporte escolar de viajeros de uso general denominado 'XG-502 Eixo de Laza', del que es titular
la demandante.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. Isabel María Castiñeiras Fandiño, actuando en nombre y representación de la UTE EMPRESAS GAVILANES S.L., AUTOCARES E. LOSADA S.L., RUTA82 SL, KEIPER LAZA S.L., en fecha 27 de julio de 2018 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 11 de julio de 2018 por la que se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte escolar de viajeros de uso general denominado 'XG-502 Eixo de Laza', del que es titular la demandante.



SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso y una vez recibido el expediente administrativo, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando que se dicte sentencia por la que 'se declare nulo el procedimiento de revocación o subsidiariamente se anule y se condene a la Administración a iniciar de nuevo el trámite de alegaciones si esta lo cree conveniente.'

TERCERO: El Letrado de la XUNTA DE GALICIA, en representación de LA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUTURAS E VIVENDA contestó a la demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la demandante.



CUARTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada. Mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo la prueba documental.

Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO: Mediante providencia se señaló el día 30 de abril de 2020 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso y el desistimiento del recurso de reposición.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de fecha 11 de julio de 2018, notificada según la UTE demandante el mismo día, expresando el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo que en virtud de dicha resolución 'se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte escolar de viajeros de uso general denominado 'XG-502 Eixo de Laza', del que es titular la demandante.' Sin embargo, la revisión del contenido de la resolución dictada el 11 de julio de 2018 por el Director Xeral de Mobilidade pone de manifiesto que dicha resolución no es la que acuerda resolver el contrato, sino la que acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto en nombre de la UTE aquí demandante contra la anterior resolución del Director Xeral de Mobilidade de 19 de marzo de 2018, por la que se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera denominado XG-502 Eixo de Laza.

De hecho, en la demanda se identifica como objeto de la misma la resolución de 19 de marzo de 2018 que acuerda la resolución del contrato, la cual se le notificó el 20 de marzo.

Esta precisión sobre el objeto del recurso es relevante, ya que para poder analizar el fondo del asunto -esto es, la pretensión anulatoria dirigida contra la resolución de 19 de marzo de 2018 que acuerda la resolución del contrato- es preciso que el recurso de reposición se hubiera interpuesto en tiempo y forma. Es decir, si no se desvirtúa la causa de inadmisión del recurso de reposición, la resolución del contrato sería un acto firme y no sería susceptible de ser revisado. Por ello, la inadmisión del recurso administrativo de reposición, de ser confirmada, se traduce en la imposibilidad de fiscalizar jurisdiccionalmente la validez de la resolución recurrida en la vía administrativa -por haber adquirido firmeza, al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

En este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2013, recurso 349/2011 , que expresa lo siguiente: « Confirmada la extemporaneidad del recurso de reposición y su inadmisión se produce la firmeza de los actos administrativos de los que la misma trae causa, firmeza que tiene como efecto la imposibilidad de revisión de su legalidad por vía del recurso inadmisible que impide precisamente por ello entrar a examinar el fondo del asunto y que determina que el acto firme despliegue todos sus efectos derivados de la presunción de legalidad y eficacia que resulta del art. 57 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre . Y es que la firmeza del acto supone precisamente la imposibilidad de hacer valer frente al mismo recursos que permitan revisar su legalidad y destruir las presunciones a las que antes nos hemos referido, inviabilidad del recurso que impide al órgano jurisdiccional apreciar cualquier vicio o defecto en el acto, puesto que tal actividad jurisdiccional revisora ha de estar amparada en el correspondiente recurso.

Todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones de la demanda. Y por supuesto, debe rechazarse la procedencia de examinar las cuestiones de fondo alegadas. Tal decisión, por último, no afecta en modo alguno al derecho a la tutela judicial efectiva del interesado. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, 'frente a la rotundidad de los textos legales, carecen de consistencia las argumentaciones del apelante en torno a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales o a la exigibilidad de una interpretación del ordenamiento de la manera más favorable al ejercicio de esos derechos. Ello no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusión y caducidad de los plazos fijados por la ley; buena prueba de ello es la doctrina que rige el proceso constitucional de amparo de la que basta como muestra la declaración de que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni éstos quedar al arbitrio de los particulares' ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989 de 15 de junio ) ».

Como corroboración de que esta debe ser la consecuencia de la inadmisión del recurso de reposición, cabe citar la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 5-4-2017, nº 251/2017, rec. 792/2016 , que aclara cuáles son las consecuencias de la apreciación de la extemporaneidad de un recurso de reposición, con cita de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo: ' Llegados a este punto, debemos interrogarnos si la extemporaneidad del recurso de reposición constituye un óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados por el recurrente.

Para dar cumplida respuesta a dicho interrogante debe traerse a colación doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (rec. 2232/2006 ) (EDJ 2011/10679), recogida en la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 12 de diciembre de 2011 (rec. 2871/2008 ), al señalar que ' este Tribunal viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo puede discutirse la cuestión de fondo después de que, examinadas las causas y motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como es, en este caso, la observancia del plazo en la interposición de los recursos administrativos procedentes para agotar, en debida forma, la vía económico-administrativa '. Añadiendo que: 'No cabe alegar en contra la doctrina jurisprudencial que señala que el examen de los posibles motivos de nulidad de pleno derecho del acto o disposición impugnados es preferente al de las posibles causas de inadmisibilidad invocadas por la parte demandada, toda vez que puede encontrarse en la misma dos periodos, que pasamos a reflejar.

Ciertamente, un inicial criterio del Tribunal Supremo permitía examinar, con antelación al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por cuanto ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior. En este sentido podemos citar las sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras.

Ahora bien, no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, al otorgar preferencia al examen de la inadmisibilidad del recurso, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 18 de febrero de 1997 , 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 . A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) ). Por el contrario en el recurso contencioso-administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia.

En el presente caso la sentencia de instancia, en cuanto confirma la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR y, por tanto, la resolución del TEAC, que apreció la inadmisibilidad, resulta ajustada a Derecho, pues la propia parte recurrente admite la extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Ante la última doctrina jurisprudencial, si se aceptaba la extemporaneidad, hay que reconocer que el recurso jurisdiccional interpuesto por el recurrente carecía de sentido.

Esta doctrina arrastra la desestimación del primer y del tercer motivo, ya que en un recurso jurisdiccional contra una resolución administrativa que aprecia la extemporaneidad de una reclamación la primera cuestión que debe examinarse es si tal declaración se ajusta o no a Derecho, y todo ello aunque se haya alegado una cuestión de orden público. En cuanto al segundo de los motivos casacionales hecho valer, producida la declaración inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de alzada, que en la sentencia de instancia se ratificó, pueda seguirse ningún reparo desde el principio constitucional de tutela judicial efectiva, puesto que conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'no pueden eficazmente denunciar la falta de tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos quienes con su conducta han contribuido decisivamente a que tales derechos e intereses no hayan podido ser tutelados con la mayor efectividad» ( STC 228/2006, de 17 de julio , FJ 5 (EDJ 2006/112601); AATC 235/2002, de 26 de noviembre, FJ 3 b ); y 514/2005, de 19 de diciembre , FJ 5 (EDJ 2005/237257)). En el presente caso, el que no se admitiera el recurso y, por tanto, no se resolviera sobre el fondo, cuando existe un precepto claro y categórico sobre el plazo de impugnación, sólo fue debido a la propia conducta de la parte recurrente' '.

Doctrina ésta que se viene a reiterar en la Sentencia de 11 de mayo de 2015, rec. 2073/2013 , ya citada.

Resulta, pues, patente y clara la doctrina que impide entrar en el estudio de una pretendida nulidad de derecho sin tener previamente en cuenta la extemporaneidad del recurso de reposición, pues la vía a seguir para invocar la posible causa de nulidad de pleno derecho en cualquier momento es la que se encuentra establecida en el artículo 102 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (hoy artículo 106 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690 )), debiéndose recordar que en el recurso contencioso- administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia, y que el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción no permite entrar a revisar actos firmes, confirmatorios de actos consentidos, pues la extemporaneidad del recurso de reposición supuso la firmeza de la actuación administrativa que aquí se pretende impugnar.' La resolución de 11 de julio de 2018, identificada como objeto de recurso contencioso-administrativo, inadmite el recurso de reposición por considerar que no se acreditó la representación de la persona ( Norberto ) que actuó como representante de la UTE EIZO LAZA a la hora de interponer dicho recurso administrativo, y que una vez requerida la subsanación conforme al artículo 68 de la Ley 39/2015, no procedió a subsanar esa falta de acreditación en alguna de las dos formas que se le indicaron para la presentación de la documentación acreditativa de la representación: en la sede electrónica de la Xunta de Galicia en el caso de poder notarial firmado digitalmente o bien presentación presencial del poder notarial en la oficina de asistencia en materia de registros. Se razona que Norberto presentó copia simple del poder firmado de forma manuscrita a través de la Sede Electrónica, lo que supone un incumplimiento del requerimiento efectuado.

Sin embargo, revisado el expediente, no consta incorporado ese requerimiento ni la documentación aportada, en su caso, en relación al mismo. A esta omisión se une la ausencia de referencia en la contestación a la demanda a la inadmisión del recurso de reposición y a la concurrencia de la causa de dicha inadmisión. Nada se dice en la contestación a la demanda sobre la procedencia de inadmitir el recurso de reposición y por tanto no se alega el carácter firme de la resolución previa que acordó la resolución del contrato, sino que, antes al contrario, todos los alegatos de ambas partes se centran en el análisis de la conformidad a derecho de la resolución del contrato.

En consecuencia, debemos concluir que con la documental del expediente remitido no queda acreditada la concurrencia de causa de inadmisión del recurso administrativo, la cual no es objeto de alegación en la contestación a la demanda, en la que tampoco se invoca el carácter firme del acuerdo de resolución contractual, razón por la cual procede entrar en el fondo del asunto, al que hacen referencia las alegaciones de ambas partes, sin que proceda que en esta sentencia valoremos el carácter firme del acuerdo de resolución contractual, no alegado por la demandada, a los efectos de no incurrir en incongruencia, toda vez que no se ha planteado la tesis del artículo 33 de la LJCA 29/1998.



SEGUNDO:Sobre la notificación de la incoación del procedimiento.

La parte actora alega en su demanda que la 'notificación de 14 de febrero de 2018, iniciadora del procedimiento, en la cual se nos instaba a presentar alegaciones, ha sido defectuosamente notificada', lo cual le ha impedido ejercer el derecho de defensa, ya que no conoció su existencia. A este respecto indica: ' El artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que el trámite de audiencia es obligatorio. Y si bien es cierto que el trámite se ha cumplido, en ningún caso se ha hecho indicación expresa de que si no presenta alegación alguna se entenderá que no manifiesta oposición a la resolución del contrato, lo que mi representado considera una falta de garantías en el procedimiento'.

No cabe acoger el alegato, ya que el expediente administrativo pone de manifiesto que la notificación del acuerdo de incoación se realizó de forma correcta. Consta al folio 22, 23 y 24 el acuse del sistema de Notifica.gal. que acredita que el acto de incoación se puso a disposición de la interesada en la dirección electrónica habilitada de la Xunta de Galicia el 14 de febrero de 2018, e incluso la UTE recibió aviso de esta puesta a disposición en su correo electrónico info@empresagavilanes.com y en su número de teléfono, también consignado.

El acuse de recibo electrónico también acredita que dicha operación de puesta a disposición electrónica fue 'rechazada por no acceder en plazo', y se tiene por realizada la notificación el 25 de febrero de 2018.

Todo ello representa el escrupuloso cumplimiento de las formalidades de la notificación electrónica reguladas por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su artículo 43 dispone: '1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.' En aplicación de este precepto, la notificación se entiende rechazada a los 10 días desde la puesta a disposición sin acceso al contenido y las consecuencias de este rechazo se regulan en el artículo 41.5 de la LPAC 39/2015: '5. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.' Por tanto, se cumplió el trámite de audiencia, el interesado pudo realizar alegaciones y si no lo hizo fue por su propia negligencia, al no haber accedido dentro de plazo a la notificación electrónica que le fue cursada.

Ninguna causa explica esa conducta obstativa, máxime cuando consta acreditado el envío -previsto como facultativo en el artículo 41.6 de la LPAC 39/2015- de aviso de notificación tanto a su correo electrónico como a su teléfono, lo que incrementa las posibilidades de conocer el hecho de la notificación y hace menos excusable la falta de acceso efectivo al contenido del acuerdo. De hecho, y de forma incongruente con su alegato inicial, en la demanda se acaba por reconocer de forma expresa que no se pone en duda que la notificación electrónica ha sido correctamente realizada de manera formal. Este dato, que es el decisivo, pone de manifiesto la inconsistencia de la argumentación, que gira alrededor del carácter esencial del acceso al contenido del acto, ya que ese acceso se le posibilitó el 14 de febrero de 2018, y si no lo verificó la interesada es por circunstancias solo a ella imputables, por lo que no puede pretender que se le reconozca la existencia de indefensión, en cuanto sí dispuso de la posibilidad efectiva de acceder al contenido del acuerdo de incoación y formular alegaciones de forma temporánea. Su voluntad en no acceder a ese contenido dentro de plazo y en retrasarlo no impide tener por realizado el trámite de audiencia.

En cualquier caso, su renuencia a acceder a la notificación no le impidió conocer el contenido del acuerdo de incoación, ya que sí accedió al mismo, aunque de forma extemporánea (siendo solo la recurrente la responsable de esa tardanza en el acceso, que según ella manifiesta en su escrito alegatorio se verificó el 6 de marzo de 2018). Por ello, el carácter extemporáneo de las alegaciones, presentadas el 19 de marzo de 2018, en la misma fecha que el informe de la Asesoría Jurídica y un día antes que la resolución hubiera sido firmada, justifica que no se hayan tenido en cuenta, porque la interesada pudo formular alegaciones dentro de plazo, al haber sido correctamente notificada por la vía electrónica del inicio del procedimiento en el que se le concedía el trámite de audiencia, y no ejerció su derecho a presentar tales alegaciones dentro de plazo, pudiendo haberlo hecho, lo que descarta la posibilidad de apreciar indefensión.



TERCERO: Sobre la concurrencia de las causas de resolución contractual.

La resolución recurrida fundamenta la apreciación de la concurrencia de causa de resolución del contrato en el hecho de que durante el procedimiento de licitación la UTE aquí demandante ofertó el 100% de los vehículos adaptados a PMR, por lo que obtuvo la máxima puntuación en este apartado. El contrato fue adjudicado el 27 de julio de 2017 y según informa el Xefe de Servizo de Mobilidade de Ourense el 10 de enero de 2018 aún no se había dado cumplimiento al compromiso de adscribir al contrato 11 vehículos adaptados a PMR (personas con movilidad reducida).

Toda la argumentación de la demandante gira alrededor del alegato de que tal incumplimiento no ha se ha producido por culpa suya, y que tal circunstancia temporal ya se ha solventado. Considera que los correos electrónicos aportados evidencian que hubo un retraso en la cadena de producción de los autobuses y así lo certificaron los productores de estos. Alega que no se ha frustrado el objeto principal del contrato ni se ha privado a la Administración ni a ningún usuario de los resultados y expectativas que tenía derecho a esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado, ni se ha lesionado el interés público de forma grave.

En respuesta a lo alegado debemos indicar que los correos electrónicos aportados, lejos de exonerar de culpa a la recurrente, confirman la plena imputabilidad, cuando menos a título de culpa, del incumplimiento de una obligación esencial, por no haber realizado las actuaciones necesarias para disponer de los vehículos adaptados a PMR en el momento de inicio de la prestación, a lo cual estaba obligada por el contrato adjudicado, en función del compromiso expreso por ella asumido en su oferta, y gracias al cual obtuvo la máxima puntuación.

Esa falta de disponibilidad de los vehículos comprometidos en su oferta, lejos de derivarse de una coyuntura imprevista por la recurrente y que pudiera calificarse de imprevisible, obedeció, y así se deriva de los correos aportados y de los alegatos de la demanda, de una situación que la demandante podía (y con una mínima diligencia, debía) haber previsto con anterioridad a la formulación de su oferta, y que de hecho ya parecía haber contemplado, ya que en la demanda reconoce de forma abierta que: 'Este es un proceso que puede tardar como mínimo de mes medio, sin contar con la disponibilidad de vehículos en stock, lo que puede retrasar la operación hasta que las propias marcas tengan vehículos disponibles.

A mayor abundamiento debemos hacer referencia como es normal a que cuanto más específico sea el vehículo (adaptación a PMR, cinturones de seguridad, instalación sistemas de entretenimiento...) más complicado hace su elaboración y más improbable es su stock.

Por otro lado, cabe destacar que es normal general de las carroceras y marcas el que el mes de agosto no sea operativo en sus factorías lo que hace perder un mes en el proceso productivo a sumar a una posible inmediata incorporación de estas unidades a cualquier mercantil que lo solicite.

A todo esto, tenemos que sumarle el inexorable plazo que transcurre entre que le vehículo sale de la ITV y desde la marca te envían la documentación para poder llevar a cabo la matriculación.

Con esto simplemente resaltar que los plazos habituales de compra de un vehículo nuevo son totalmente opuestos a la adjudicación y puesta en marcha inmediata del servicio de transporte integrado en particular en el lote XG502.' En definitiva, la actora ofertó unos vehículos y comprometió su adscripción al contrato, a pesar de ser consciente ex ante de que no iba a poder disponer de ellos en el momento de la adjudicación y posterior firma del contrato, ni en el momento de inicio de la prestación del servicio, sino con mucha posterioridad.

Este comportamiento cualifica el incumplimiento como culpable, ya que la actora conocía que los pliegos de condiciones otorgaban la máxima puntuación a las ofertas que se comprometiesen a incorporar todos los vehículos adscritos al contrato adaptados para personas con movilidad reducida (cláusula 5.8.2) y que si asumía en su oferta esa dotación de vehículos adaptados para personas con movilidad reducida, tendría la consideración de condición esencial del contrato la adscripción y prestación efectiva del servicio con los vehículos que cumplan esos requisitos (cláusula 2.5.3). Y siendo conocedora de esas condiciones, ofertó el 100% de los vehículos adaptados a PMR, consiguiendo de esa forma la máxima puntuación, aunque ya debía ser consciente de que en el momento de firmar el contrato y de comenzar este su vigencia no iba a poder cumplir ese compromiso, que era el de hacer efectiva la adscripción desde el inicio de la prestación del servicio, la cual se verificaba en septiembre de 2017. Ese era el compromiso asumido por la demandante, y es evidente que si tan consciente era del tiempo necesario para adquirir los vehículos, se representó la posibilidad de incumplirlo, cuando menos de forma temporal, en cuanto no iba a disponer de los vehículos en la fecha comprometida, a pesar de lo cual aceptó la posibilidad más que probable de dicho escenario por ella representado.

Ello se aproxima incluso más a un comportamiento doloso (con dolo eventual) que a una mera actuación culposa, y en todo caso, en la interpretación más favorable a la demandante, concurría una clara culpa grave por su parte, por no haber realizado previamente las gestiones necesarias para asegurarse de la disponibilidad de los vehículos adaptados que se comprometió a utilizar en el servicio.

No se trata de un leve retraso, sino que cuando se resuelve el contrato el 19 de marzo de 2018 aún no disponía de los vehículos, lo cual se deduce del propio recurso de reposición presentado y de la documental adjunta.

El cierre de las fábricas en el mes de agosto es un hecho que un licitador diligente ya tenía que haber contemplado y previsto a la hora de formular su oferta y no incluir en ella compromisos que era consciente que no podía cumplir. Además, no se puede imputar la falta de efectividad del compromiso a la fecha de inicio de prestación del servicio exclusivamente a tal circunstancia, cuando los correos electrónicos aportados revelan, como señala el Letrado de la Xunta de Galicia, que en los meses de octubre y noviembre -es decir, varios meses después del inicio de la prestación del servicio- aún estaba negociando y formalizando la financiación de la compra de autobuses; y en el momento en que la actora ya tenía que tener disponibles los autobuses para el servicio aún estaba remitiendo documentación a la financiera para obtener la aprobación de esta, con lo que es obvio que la actora ya era consciente de que iba a empezar la prestación del servicio en septiembre sin disponer de los vehículos comprometidos.

En suma, queda acreditada la concurrencia de la causa de resolución prevista en el punto 1.6.3 r) del pliego de condiciones del contrato, que establece como causa de resolución contractual: 'r) No disponer efectivamente de medios materiales necesarios para prestar el servicio a la entrada en funcionamiento del mismo, o de las instalaciones fijas a las que se hubiese comprometido el contratista en su oferta.

El mismo incumplimiento es subsumible en otra de las causas de resolución previstas en el pliego, en concreto en el punto 1.6.3 a), que establece como tal; ' El incumplimiento por el adjudicatario de cualquiera de las condiciones esenciales recogidas en este pliego'. Es indudable que la actora incumplió una obligación esencial, si tenemos en cuenta que en el apartado s) del punto 1.6.3 del pliego se precisa que ' En todo caso tendrá la consideración de obligación esencial el cumplimiento de lo ofertado en las propuestas presentadas que hayan sido valoradas en la adjudicación del contrato, de forma que su incumplimiento podría dar lugar a la resolución del mismo'.

Por otra parte, el punto 1.6.3 v) del pliego también establece como causa de resolución contractual: ' El incumplimiento por el adjudicatario de los compromisos adquiridos en su oferta, en particular los que hayan sido tenidos en cuenta para la valoración de la misma con arreglo a los criterios establecidos en este Pliego.' Este es el caso del compromiso de adscribir al contrato 11 vehículos adaptados a PMR, incumplido por la actora.

Por tanto, es indudable que el incumplimiento del compromiso formalizado por la UTE en su oferta de adscribir al servicio de forma efectiva vehículos adaptados a PMR desde el inicio de la prestación del mismo es calificable con arreglo a los pliegos como causa de resolución contractual, y es un incumplimiento culpable, ya que obedece a circunstancias que un licitador mínimamente diligente debía haber previsto. Desde el momento en que tales vehículos adaptados se adquieren varios meses después de la fecha en que ya tenían que estar operativos y disponibles para el servicio, se perjudica el interés público y el interés de los usuarios, por el que debe velar la Administración. Y en todo caso carece de relevancia la apreciación subjetiva de la demandante sobre la ausencia de perjuicio, ya que ese incumplimiento es calificado como causa de resolución por tres cláusulas del pliego rector de la contratación, porque la contratista no ha dispuesto de los medios materiales necesarios para prestar el servicio a la entrada en funcionamiento del mismo, y esa falta de disponibilidad ha supuesto el incumplimiento de una condición esencial, consistente en la falta de cumplimiento de un compromiso expresamente adquirido en la oferta y que fue tenido en cuenta para su valoración.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, por resultar conforme a derecho la resolución recurrida.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la desestimación del recurso determina la imposición de las costas procesales a la parte demandante, al no apreciarse dudas ni de hecho ni de derecho, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

QUINTO: Mediante providencia se señaló el día 30 de abril de 2020 para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Sobre el objeto del recurso y el desistimiento del recurso de reposición.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de fecha 11 de julio de 2018, notificada según la UTE demandante el mismo día, expresando el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo que en virtud de dicha resolución 'se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte escolar de viajeros de uso general denominado 'XG-502 Eixo de Laza', del que es titular la demandante.' Sin embargo, la revisión del contenido de la resolución dictada el 11 de julio de 2018 por el Director Xeral de Mobilidade pone de manifiesto que dicha resolución no es la que acuerda resolver el contrato, sino la que acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto en nombre de la UTE aquí demandante contra la anterior resolución del Director Xeral de Mobilidade de 19 de marzo de 2018, por la que se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera denominado XG-502 Eixo de Laza.

De hecho, en la demanda se identifica como objeto de la misma la resolución de 19 de marzo de 2018 que acuerda la resolución del contrato, la cual se le notificó el 20 de marzo.

Esta precisión sobre el objeto del recurso es relevante, ya que para poder analizar el fondo del asunto -esto es, la pretensión anulatoria dirigida contra la resolución de 19 de marzo de 2018 que acuerda la resolución del contrato- es preciso que el recurso de reposición se hubiera interpuesto en tiempo y forma. Es decir, si no se desvirtúa la causa de inadmisión del recurso de reposición, la resolución del contrato sería un acto firme y no sería susceptible de ser revisado. Por ello, la inadmisión del recurso administrativo de reposición, de ser confirmada, se traduce en la imposibilidad de fiscalizar jurisdiccionalmente la validez de la resolución recurrida en la vía administrativa -por haber adquirido firmeza, al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

En este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2013, recurso 349/2011 , que expresa lo siguiente: « Confirmada la extemporaneidad del recurso de reposición y su inadmisión se produce la firmeza de los actos administrativos de los que la misma trae causa, firmeza que tiene como efecto la imposibilidad de revisión de su legalidad por vía del recurso inadmisible que impide precisamente por ello entrar a examinar el fondo del asunto y que determina que el acto firme despliegue todos sus efectos derivados de la presunción de legalidad y eficacia que resulta del art. 57 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre . Y es que la firmeza del acto supone precisamente la imposibilidad de hacer valer frente al mismo recursos que permitan revisar su legalidad y destruir las presunciones a las que antes nos hemos referido, inviabilidad del recurso que impide al órgano jurisdiccional apreciar cualquier vicio o defecto en el acto, puesto que tal actividad jurisdiccional revisora ha de estar amparada en el correspondiente recurso.

Todo lo cual lleva a desestimar las alegaciones de la demanda. Y por supuesto, debe rechazarse la procedencia de examinar las cuestiones de fondo alegadas. Tal decisión, por último, no afecta en modo alguno al derecho a la tutela judicial efectiva del interesado. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, 'frente a la rotundidad de los textos legales, carecen de consistencia las argumentaciones del apelante en torno a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales o a la exigibilidad de una interpretación del ordenamiento de la manera más favorable al ejercicio de esos derechos. Ello no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusión y caducidad de los plazos fijados por la ley; buena prueba de ello es la doctrina que rige el proceso constitucional de amparo de la que basta como muestra la declaración de que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni éstos quedar al arbitrio de los particulares' ( sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989 de 15 de junio ) ».

Como corroboración de que esta debe ser la consecuencia de la inadmisión del recurso de reposición, cabe citar la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 5-4-2017, nº 251/2017, rec. 792/2016 , que aclara cuáles son las consecuencias de la apreciación de la extemporaneidad de un recurso de reposición, con cita de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo: ' Llegados a este punto, debemos interrogarnos si la extemporaneidad del recurso de reposición constituye un óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados por el recurrente.

Para dar cumplida respuesta a dicho interrogante debe traerse a colación doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (rec. 2232/2006 ) (EDJ 2011/10679), recogida en la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 12 de diciembre de 2011 (rec. 2871/2008 ), al señalar que ' este Tribunal viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo puede discutirse la cuestión de fondo después de que, examinadas las causas y motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como es, en este caso, la observancia del plazo en la interposición de los recursos administrativos procedentes para agotar, en debida forma, la vía económico-administrativa '. Añadiendo que: 'No cabe alegar en contra la doctrina jurisprudencial que señala que el examen de los posibles motivos de nulidad de pleno derecho del acto o disposición impugnados es preferente al de las posibles causas de inadmisibilidad invocadas por la parte demandada, toda vez que puede encontrarse en la misma dos periodos, que pasamos a reflejar.

Ciertamente, un inicial criterio del Tribunal Supremo permitía examinar, con antelación al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por cuanto ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior. En este sentido podemos citar las sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras.

Ahora bien, no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, al otorgar preferencia al examen de la inadmisibilidad del recurso, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 18 de febrero de 1997 , 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 . A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) ). Por el contrario en el recurso contencioso-administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia.

En el presente caso la sentencia de instancia, en cuanto confirma la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEAR y, por tanto, la resolución del TEAC, que apreció la inadmisibilidad, resulta ajustada a Derecho, pues la propia parte recurrente admite la extemporaneidad en la presentación del recurso de alzada. Ante la última doctrina jurisprudencial, si se aceptaba la extemporaneidad, hay que reconocer que el recurso jurisdiccional interpuesto por el recurrente carecía de sentido.

Esta doctrina arrastra la desestimación del primer y del tercer motivo, ya que en un recurso jurisdiccional contra una resolución administrativa que aprecia la extemporaneidad de una reclamación la primera cuestión que debe examinarse es si tal declaración se ajusta o no a Derecho, y todo ello aunque se haya alegado una cuestión de orden público. En cuanto al segundo de los motivos casacionales hecho valer, producida la declaración inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso de alzada, que en la sentencia de instancia se ratificó, pueda seguirse ningún reparo desde el principio constitucional de tutela judicial efectiva, puesto que conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, 'no pueden eficazmente denunciar la falta de tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos quienes con su conducta han contribuido decisivamente a que tales derechos e intereses no hayan podido ser tutelados con la mayor efectividad» ( STC 228/2006, de 17 de julio , FJ 5 (EDJ 2006/112601); AATC 235/2002, de 26 de noviembre, FJ 3 b ); y 514/2005, de 19 de diciembre , FJ 5 (EDJ 2005/237257)). En el presente caso, el que no se admitiera el recurso y, por tanto, no se resolviera sobre el fondo, cuando existe un precepto claro y categórico sobre el plazo de impugnación, sólo fue debido a la propia conducta de la parte recurrente' '.

Doctrina ésta que se viene a reiterar en la Sentencia de 11 de mayo de 2015, rec. 2073/2013 , ya citada.

Resulta, pues, patente y clara la doctrina que impide entrar en el estudio de una pretendida nulidad de derecho sin tener previamente en cuenta la extemporaneidad del recurso de reposición, pues la vía a seguir para invocar la posible causa de nulidad de pleno derecho en cualquier momento es la que se encuentra establecida en el artículo 102 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (hoy artículo 106 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690 )), debiéndose recordar que en el recurso contencioso- administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia, y que el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción no permite entrar a revisar actos firmes, confirmatorios de actos consentidos, pues la extemporaneidad del recurso de reposición supuso la firmeza de la actuación administrativa que aquí se pretende impugnar.' La resolución de 11 de julio de 2018, identificada como objeto de recurso contencioso-administrativo, inadmite el recurso de reposición por considerar que no se acreditó la representación de la persona ( Norberto ) que actuó como representante de la UTE EIZO LAZA a la hora de interponer dicho recurso administrativo, y que una vez requerida la subsanación conforme al artículo 68 de la Ley 39/2015, no procedió a subsanar esa falta de acreditación en alguna de las dos formas que se le indicaron para la presentación de la documentación acreditativa de la representación: en la sede electrónica de la Xunta de Galicia en el caso de poder notarial firmado digitalmente o bien presentación presencial del poder notarial en la oficina de asistencia en materia de registros. Se razona que Norberto presentó copia simple del poder firmado de forma manuscrita a través de la Sede Electrónica, lo que supone un incumplimiento del requerimiento efectuado.

Sin embargo, revisado el expediente, no consta incorporado ese requerimiento ni la documentación aportada, en su caso, en relación al mismo. A esta omisión se une la ausencia de referencia en la contestación a la demanda a la inadmisión del recurso de reposición y a la concurrencia de la causa de dicha inadmisión. Nada se dice en la contestación a la demanda sobre la procedencia de inadmitir el recurso de reposición y por tanto no se alega el carácter firme de la resolución previa que acordó la resolución del contrato, sino que, antes al contrario, todos los alegatos de ambas partes se centran en el análisis de la conformidad a derecho de la resolución del contrato.

En consecuencia, debemos concluir que con la documental del expediente remitido no queda acreditada la concurrencia de causa de inadmisión del recurso administrativo, la cual no es objeto de alegación en la contestación a la demanda, en la que tampoco se invoca el carácter firme del acuerdo de resolución contractual, razón por la cual procede entrar en el fondo del asunto, al que hacen referencia las alegaciones de ambas partes, sin que proceda que en esta sentencia valoremos el carácter firme del acuerdo de resolución contractual, no alegado por la demandada, a los efectos de no incurrir en incongruencia, toda vez que no se ha planteado la tesis del artículo 33 de la LJCA 29/1998.



SEGUNDO:Sobre la notificación de la incoación del procedimiento.

La parte actora alega en su demanda que la 'notificación de 14 de febrero de 2018, iniciadora del procedimiento, en la cual se nos instaba a presentar alegaciones, ha sido defectuosamente notificada', lo cual le ha impedido ejercer el derecho de defensa, ya que no conoció su existencia. A este respecto indica: ' El artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que el trámite de audiencia es obligatorio. Y si bien es cierto que el trámite se ha cumplido, en ningún caso se ha hecho indicación expresa de que si no presenta alegación alguna se entenderá que no manifiesta oposición a la resolución del contrato, lo que mi representado considera una falta de garantías en el procedimiento'.

No cabe acoger el alegato, ya que el expediente administrativo pone de manifiesto que la notificación del acuerdo de incoación se realizó de forma correcta. Consta al folio 22, 23 y 24 el acuse del sistema de Notifica.gal. que acredita que el acto de incoación se puso a disposición de la interesada en la dirección electrónica habilitada de la Xunta de Galicia el 14 de febrero de 2018, e incluso la UTE recibió aviso de esta puesta a disposición en su correo electrónico info@empresagavilanes.com y en su número de teléfono, también consignado.

El acuse de recibo electrónico también acredita que dicha operación de puesta a disposición electrónica fue 'rechazada por no acceder en plazo', y se tiene por realizada la notificación el 25 de febrero de 2018.

Todo ello representa el escrupuloso cumplimiento de las formalidades de la notificación electrónica reguladas por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su artículo 43 dispone: '1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.' En aplicación de este precepto, la notificación se entiende rechazada a los 10 días desde la puesta a disposición sin acceso al contenido y las consecuencias de este rechazo se regulan en el artículo 41.5 de la LPAC 39/2015: '5. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.' Por tanto, se cumplió el trámite de audiencia, el interesado pudo realizar alegaciones y si no lo hizo fue por su propia negligencia, al no haber accedido dentro de plazo a la notificación electrónica que le fue cursada.

Ninguna causa explica esa conducta obstativa, máxime cuando consta acreditado el envío -previsto como facultativo en el artículo 41.6 de la LPAC 39/2015- de aviso de notificación tanto a su correo electrónico como a su teléfono, lo que incrementa las posibilidades de conocer el hecho de la notificación y hace menos excusable la falta de acceso efectivo al contenido del acuerdo. De hecho, y de forma incongruente con su alegato inicial, en la demanda se acaba por reconocer de forma expresa que no se pone en duda que la notificación electrónica ha sido correctamente realizada de manera formal. Este dato, que es el decisivo, pone de manifiesto la inconsistencia de la argumentación, que gira alrededor del carácter esencial del acceso al contenido del acto, ya que ese acceso se le posibilitó el 14 de febrero de 2018, y si no lo verificó la interesada es por circunstancias solo a ella imputables, por lo que no puede pretender que se le reconozca la existencia de indefensión, en cuanto sí dispuso de la posibilidad efectiva de acceder al contenido del acuerdo de incoación y formular alegaciones de forma temporánea. Su voluntad en no acceder a ese contenido dentro de plazo y en retrasarlo no impide tener por realizado el trámite de audiencia.

En cualquier caso, su renuencia a acceder a la notificación no le impidió conocer el contenido del acuerdo de incoación, ya que sí accedió al mismo, aunque de forma extemporánea (siendo solo la recurrente la responsable de esa tardanza en el acceso, que según ella manifiesta en su escrito alegatorio se verificó el 6 de marzo de 2018). Por ello, el carácter extemporáneo de las alegaciones, presentadas el 19 de marzo de 2018, en la misma fecha que el informe de la Asesoría Jurídica y un día antes que la resolución hubiera sido firmada, justifica que no se hayan tenido en cuenta, porque la interesada pudo formular alegaciones dentro de plazo, al haber sido correctamente notificada por la vía electrónica del inicio del procedimiento en el que se le concedía el trámite de audiencia, y no ejerció su derecho a presentar tales alegaciones dentro de plazo, pudiendo haberlo hecho, lo que descarta la posibilidad de apreciar indefensión.



TERCERO: Sobre la concurrencia de las causas de resolución contractual.

La resolución recurrida fundamenta la apreciación de la concurrencia de causa de resolución del contrato en el hecho de que durante el procedimiento de licitación la UTE aquí demandante ofertó el 100% de los vehículos adaptados a PMR, por lo que obtuvo la máxima puntuación en este apartado. El contrato fue adjudicado el 27 de julio de 2017 y según informa el Xefe de Servizo de Mobilidade de Ourense el 10 de enero de 2018 aún no se había dado cumplimiento al compromiso de adscribir al contrato 11 vehículos adaptados a PMR (personas con movilidad reducida).

Toda la argumentación de la demandante gira alrededor del alegato de que tal incumplimiento no ha se ha producido por culpa suya, y que tal circunstancia temporal ya se ha solventado. Considera que los correos electrónicos aportados evidencian que hubo un retraso en la cadena de producción de los autobuses y así lo certificaron los productores de estos. Alega que no se ha frustrado el objeto principal del contrato ni se ha privado a la Administración ni a ningún usuario de los resultados y expectativas que tenía derecho a esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado, ni se ha lesionado el interés público de forma grave.

En respuesta a lo alegado debemos indicar que los correos electrónicos aportados, lejos de exonerar de culpa a la recurrente, confirman la plena imputabilidad, cuando menos a título de culpa, del incumplimiento de una obligación esencial, por no haber realizado las actuaciones necesarias para disponer de los vehículos adaptados a PMR en el momento de inicio de la prestación, a lo cual estaba obligada por el contrato adjudicado, en función del compromiso expreso por ella asumido en su oferta, y gracias al cual obtuvo la máxima puntuación.

Esa falta de disponibilidad de los vehículos comprometidos en su oferta, lejos de derivarse de una coyuntura imprevista por la recurrente y que pudiera calificarse de imprevisible, obedeció, y así se deriva de los correos aportados y de los alegatos de la demanda, de una situación que la demandante podía (y con una mínima diligencia, debía) haber previsto con anterioridad a la formulación de su oferta, y que de hecho ya parecía haber contemplado, ya que en la demanda reconoce de forma abierta que: 'Este es un proceso que puede tardar como mínimo de mes medio, sin contar con la disponibilidad de vehículos en stock, lo que puede retrasar la operación hasta que las propias marcas tengan vehículos disponibles.

A mayor abundamiento debemos hacer referencia como es normal a que cuanto más específico sea el vehículo (adaptación a PMR, cinturones de seguridad, instalación sistemas de entretenimiento...) más complicado hace su elaboración y más improbable es su stock.

Por otro lado, cabe destacar que es normal general de las carroceras y marcas el que el mes de agosto no sea operativo en sus factorías lo que hace perder un mes en el proceso productivo a sumar a una posible inmediata incorporación de estas unidades a cualquier mercantil que lo solicite.

A todo esto, tenemos que sumarle el inexorable plazo que transcurre entre que le vehículo sale de la ITV y desde la marca te envían la documentación para poder llevar a cabo la matriculación.

Con esto simplemente resaltar que los plazos habituales de compra de un vehículo nuevo son totalmente opuestos a la adjudicación y puesta en marcha inmediata del servicio de transporte integrado en particular en el lote XG502.' En definitiva, la actora ofertó unos vehículos y comprometió su adscripción al contrato, a pesar de ser consciente ex ante de que no iba a poder disponer de ellos en el momento de la adjudicación y posterior firma del contrato, ni en el momento de inicio de la prestación del servicio, sino con mucha posterioridad.

Este comportamiento cualifica el incumplimiento como culpable, ya que la actora conocía que los pliegos de condiciones otorgaban la máxima puntuación a las ofertas que se comprometiesen a incorporar todos los vehículos adscritos al contrato adaptados para personas con movilidad reducida (cláusula 5.8.2) y que si asumía en su oferta esa dotación de vehículos adaptados para personas con movilidad reducida, tendría la consideración de condición esencial del contrato la adscripción y prestación efectiva del servicio con los vehículos que cumplan esos requisitos (cláusula 2.5.3). Y siendo conocedora de esas condiciones, ofertó el 100% de los vehículos adaptados a PMR, consiguiendo de esa forma la máxima puntuación, aunque ya debía ser consciente de que en el momento de firmar el contrato y de comenzar este su vigencia no iba a poder cumplir ese compromiso, que era el de hacer efectiva la adscripción desde el inicio de la prestación del servicio, la cual se verificaba en septiembre de 2017. Ese era el compromiso asumido por la demandante, y es evidente que si tan consciente era del tiempo necesario para adquirir los vehículos, se representó la posibilidad de incumplirlo, cuando menos de forma temporal, en cuanto no iba a disponer de los vehículos en la fecha comprometida, a pesar de lo cual aceptó la posibilidad más que probable de dicho escenario por ella representado.

Ello se aproxima incluso más a un comportamiento doloso (con dolo eventual) que a una mera actuación culposa, y en todo caso, en la interpretación más favorable a la demandante, concurría una clara culpa grave por su parte, por no haber realizado previamente las gestiones necesarias para asegurarse de la disponibilidad de los vehículos adaptados que se comprometió a utilizar en el servicio.

No se trata de un leve retraso, sino que cuando se resuelve el contrato el 19 de marzo de 2018 aún no disponía de los vehículos, lo cual se deduce del propio recurso de reposición presentado y de la documental adjunta.

El cierre de las fábricas en el mes de agosto es un hecho que un licitador diligente ya tenía que haber contemplado y previsto a la hora de formular su oferta y no incluir en ella compromisos que era consciente que no podía cumplir. Además, no se puede imputar la falta de efectividad del compromiso a la fecha de inicio de prestación del servicio exclusivamente a tal circunstancia, cuando los correos electrónicos aportados revelan, como señala el Letrado de la Xunta de Galicia, que en los meses de octubre y noviembre -es decir, varios meses después del inicio de la prestación del servicio- aún estaba negociando y formalizando la financiación de la compra de autobuses; y en el momento en que la actora ya tenía que tener disponibles los autobuses para el servicio aún estaba remitiendo documentación a la financiera para obtener la aprobación de esta, con lo que es obvio que la actora ya era consciente de que iba a empezar la prestación del servicio en septiembre sin disponer de los vehículos comprometidos.

En suma, queda acreditada la concurrencia de la causa de resolución prevista en el punto 1.6.3 r) del pliego de condiciones del contrato, que establece como causa de resolución contractual: 'r) No disponer efectivamente de medios materiales necesarios para prestar el servicio a la entrada en funcionamiento del mismo, o de las instalaciones fijas a las que se hubiese comprometido el contratista en su oferta.

El mismo incumplimiento es subsumible en otra de las causas de resolución previstas en el pliego, en concreto en el punto 1.6.3 a), que establece como tal; ' El incumplimiento por el adjudicatario de cualquiera de las condiciones esenciales recogidas en este pliego'. Es indudable que la actora incumplió una obligación esencial, si tenemos en cuenta que en el apartado s) del punto 1.6.3 del pliego se precisa que ' En todo caso tendrá la consideración de obligación esencial el cumplimiento de lo ofertado en las propuestas presentadas que hayan sido valoradas en la adjudicación del contrato, de forma que su incumplimiento podría dar lugar a la resolución del mismo'.

Por otra parte, el punto 1.6.3 v) del pliego también establece como causa de resolución contractual: ' El incumplimiento por el adjudicatario de los compromisos adquiridos en su oferta, en particular los que hayan sido tenidos en cuenta para la valoración de la misma con arreglo a los criterios establecidos en este Pliego.' Este es el caso del compromiso de adscribir al contrato 11 vehículos adaptados a PMR, incumplido por la actora.

Por tanto, es indudable que el incumplimiento del compromiso formalizado por la UTE en su oferta de adscribir al servicio de forma efectiva vehículos adaptados a PMR desde el inicio de la prestación del mismo es calificable con arreglo a los pliegos como causa de resolución contractual, y es un incumplimiento culpable, ya que obedece a circunstancias que un licitador mínimamente diligente debía haber previsto. Desde el momento en que tales vehículos adaptados se adquieren varios meses después de la fecha en que ya tenían que estar operativos y disponibles para el servicio, se perjudica el interés público y el interés de los usuarios, por el que debe velar la Administración. Y en todo caso carece de relevancia la apreciación subjetiva de la demandante sobre la ausencia de perjuicio, ya que ese incumplimiento es calificado como causa de resolución por tres cláusulas del pliego rector de la contratación, porque la contratista no ha dispuesto de los medios materiales necesarios para prestar el servicio a la entrada en funcionamiento del mismo, y esa falta de disponibilidad ha supuesto el incumplimiento de una condición esencial, consistente en la falta de cumplimiento de un compromiso expresamente adquirido en la oferta y que fue tenido en cuenta para su valoración.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, por resultar conforme a derecho la resolución recurrida.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, la desestimación del recurso determina la imposición de las costas procesales a la parte demandante, al no apreciarse dudas ni de hecho ni de derecho, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UTE EMPRESAS GAVILANES S.L., AUTOCARES E. LOSADA S.L., RUTA82 SL, KEIPER LAZA S.L., contra la resolución 19 de marzo de 2018, por la que se acuerda resolver el contrato de gestión de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera denominado XG- 502 Eixo de Laza, confirmada por la resolución de 11 de julio de 2018 por la que se acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.