Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2061/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1275/2014 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sede Granada
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 1275/2014
SENTENCIA NÚM. 2061 DE 2.019
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmas. Sras. Magistradas:
Dª María del Mar Jiménez Morera
Dª María Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada,
se ha tramitado el recurso número 1275/2014 seguido a instancia de la procuradora doña María Jesús Merlos
Espinel, en nombre representación de BUCLE FORMACIÓN S.L., asistido del letrado don Antonio F. Sánchez
Moya.
Es parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, asistida y
representada por letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es de 36.354,52 euros.
Interviene como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de marzo de 2017 - dictada por la Delegada Territorial de Economía en Granada en expediente nº18/2011/J/1327 18-1- que acuerda el reintegro del anticipo percibido a cargo de la subvención concedida para la realización de acción formativa acogida al Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la Ordenación de la Formación Profesional para el empleo ( F.P.E) en Andalucía, y la Orden de 23 de octubre de 2009 que lo desarrolla.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación. Terminó por suplicar a la Sala que anule la resolución recurrida, por ser contraria a derecho; 'así como de los efectos inherentes a dicha resolución como son la pérdida del 50% de la subvención y la cantidad reclamada en concepto de reintegro'; con condena en costas a la administración.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el letrado de la Junta de Andalucía afirma la conformidad derecho de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, sin trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada acuerda la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su 50% ( 30.150,00 euros) y un reintegro de 6.204,52 euros a cargo de la subvención concedida ( por un total de 60.000,00 euros ) para la realización de acción formativa acogida al Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la Ordenación de la Formación Profesional para el empleo ( F.P.E) en Andalucía y la Orden de 23 de octubre de 2009 que lo desarrolla.

La razón del reintegro, según explica el Acuerdo de inicio de reintegro (folio 689 EA), el informe final al recurso de reposición ( folio 711 EA) y la resolución impugnada, es el pago de facturas (por importe de 36.354,52 euros) fuera del plazo inicial de justificación de la acción formativa que venció el 30/12/2012. Este hecho no se discute por la actora; ya que la resolución de concesión de la subvención, de fecha 19/12/2011, establece en su cláusula séptima que 'el plazo de ejecución de las acciones formativas objeto de la subvención abarca el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012, si bien la entidad beneficiaria de la subvención podrá solicitar una ampliación del plazo de ejecución inicialmente establecido'. De manera que el plazo de justificación de la actividad era el 31 de diciembre de 2012; y si bien la entidad solicitó ampliación de este último plazo el día 28/12/2012 ( esto es, tres días antes del vencimiento) la administración no resolvió y, por tanto, debe considerarse dicho silencio como desestimatorio. Por tanto, los gastos realizados por la entidad a partir del 1 de enero de 2013 han de considerarse gastos no elegibles, al no ser abonados dentro del plazo de justificación.

En la demanda se articulan los siguientes motivos de impugnación: (1) Indebida aplicación del artículo 98.5 de la Orden de 23/12/2009 e infracción legal por omisión del requerimiento de aportación de la documentación, previsto en el art. 70 del RD 887/2006 y de la Guía de Justificación. Según dicha norma: 'transcurrido el plazo establecido para la justificación de la subvención sin que se hubiese presentado la documentación correspondiente, el órgano concedente de la subvención requerirá a la entidad beneficiaria para que en el plazo improrrogable de 15 días aporte la misma .

(2) Infracción del art. 35 de la LGS ( reintegro de cantidades abonadas ) en relación con el art. 34.4 ( pérdida del derecho al cobro).

(3) Falta de tipicidad porque se aplica la causa de reintegro del artículo 30. 8 de la LGS ( falta de justificación o justificación insuficiente) cuando en realidad estamos ante un caso de presentación de la justificación fuera de plazo.

(4) Infracción de doctrina jurisprudencial, con cita de la Sentencia nº 697/2014, de 17 de marzo de este TSJA ( recurso 212/2012) según la cual se vulnera el principio de proporcionalidad en aquellos caso que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, sino de una justificación ligeramente tardía - como sería el caso (se presentó el 14/02/2013, folio 480 EA) - y resulta indiscutible la realización efectiva y material del objeto de la subvención En la contestación a la demanda, la administración ratifica la legalidad de la resolución en atención a que el pago fuera del plazo de justificación establecido no son gastos elegibles.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos de nulidad de la demanda debemos fijar previamente el marco normativo aplicable, integrado por la Ley General de Subvenciones y la resolución que regula la concesión de la subvención que nos ocupa, complementado con la doctrina jurisprudencial que declara la naturaleza modal de las subvenciones. Entre las más recientes, sentencia núm. 775/17 de 8 de mayo y de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015, entre otras, que declara lo siguiente: "A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: 'En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 'ad exemplum').

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento...' .



TERCERO.- Dentro de dicho marco jurisprudencial y normativo analizaremos los motivos de impugnación y de petición de nulidad que contiene la demanda, si bien agrupados de manera lógica en aras de evitar redundancias argumentativas: El examen del expediente administrativo permite comprobar que nos encontramos ante un supuesto de un incumplimiento de la obligación de pago dentro de plazo, con la consiguiente imposibilidad de justificar documentalmente. Extremo que se desprende del propio escrito presentado por la actora el 28/12/2012 - solicitando la ampliación el plazo de justificación de los gastos del curso ya ejecutado ( folio 82 EA) - en el cual se alega, como motivo de la ampliación del plazo, que la administración aún no ha abonado el anticipo de la subvención que debería haber pagado a la fecha de la firma.

Fijada la causa legal de reintegro, resulta improcedente el primer motivo de impugnación. Se alega en la demanda que la administración ha incumplido la normativa porque no contestó a su solicitud de aplazamiento y no le ha requerido para presentar la documentación correspondiente, una vez transcurrido el plazo para la justificación. Es cierto que la actora solicitó aplazamiento de la justificación económica; sin embargo, al no obtener respuesta debió entender desestimada su petición, conforme al artículo 98.5 de la referida Orden, que claramente dispone que una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de la solicitud, sin haberse notificado resolución expresa, se entenderá desestimada. Pero con independencia del plazo para presentar la documentación acreditativa del cumplimiento de sus obligaciones - extremo al que se refiere el art. 70 del RD 887/2006 - lo cierto es que la entidad beneficiaria incumplió la obligación de pago dentro de plazo, hecho este que resultaría invariable aunque se le hubiera ampliado el plazo para acreditar documentalmente los pagos.

En este punto conviene recordar el artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones, que literalmente dispone ' Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención'. En definitiva, resulta inútil exigir a la administración el cumplimiento del requerimiento previo de justificación cuando los documentos vendría a ratificar el abono de los pagos fuera de plazo.

No exonera la obligación de pago dentro de plazo el dato que la administración abonara el primer pago de la subvención a finales del plazo de justificación. Basta recordar que no estamos en presencia de una relación contractual sinalagmática a la que se refiere el artículo 1124 del Código Civil. Además, el Tribunal Supremo ha señalado que incluso, la imposibilidad objetiva, no imputable al beneficiario, de llevar a cabo la actividad subvencionada determina el reintegro. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 01 de julio de 1998 señala: ' En materia de subvenciones esta Sala ha declarado reiteradamente que el beneficiario corre con el riesgo y ventura derivado del acto de concesión, por lo que las circunstancias extraordinarias de daños catastróficos producidos por las inundaciones no le exoneran del cumplimiento de sus obligaciones, si no ha solicitado dentro de plazo la modificación de las condiciones '. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 01 de julio de 2003 considera que ' la situación de crisis económica no puede en sí misma excusar del cumplimiento de las obligaciones impuestas. Y es así, ciertamente, porque la situación económica desfavorable, existente en mayor o menor grado allí donde se otorga el incentivo y en el sector económico para el que se otorga, ha de ser ponderada, valorada, por quien solicita la ayuda de fondos públicos para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial por él concebido, con el que compromete la consecución de determinados resultados que son, en sí, los que justifican la concesión de la ayuda '.



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación señala infracción del art. 35 de la LGS (retención de pagos) en relación con el art. 34.4 (pérdida del derecho al cobro) por cuanto que, según la demandante, la administración inició procedimiento destinado al reintegro de la cantidad anticipada, pero en realidad ha realizado una compensación declarando de manera implícita la pérdida del derecho al cobro parcial de la subvención (concretamente 31.150 euros). A continuación imputa este proceder al cambio de Consejería encargada de gestionar la subvención 'con el consabido cambio, también, de personas responsables y de criterios interpretativos'.

El examen del expediente administrativo permite comprobar que la resolución de inicio del procedimiento de reintegro ( folio 686 EA), en sus Antecedentes de Hecho ( apartado quinto), fija la cantidad de reintegro en atención a las siguientes partidas: .- subvención inicial ( 60.300,00 euros).

.- gastos no elegibles (36.354,52 €).

.- subvención total no elegible (23.945,48 €).

.- anticipo recibido (30.150 €).

.- Reintegro (-6.304,52 €).

A la vista de tales datos se revela que este motivo de impugnación parte de dos premisas erróneas. En primer lugar, en contra de lo afirmado en la demanda, la resolución impugnada no declara la pérdida del derecho al cobro del resto de la subvención, sino que acuerda un reintegro parcial; así lo demuestra que la cantidad aún no abonada por la administración opera como crédito de la demandante en la liquidación del reintegro.

En segundo lugar y por la misma razón, tampoco se puede entender que implícitamente acuerda la retención del segundo pago, pues de haberla acordado no habría operado en la compensación realizada y que arrojó la cantidad final de 6.304,52 € como debida por la demandante. Por tanto, no existe vulneración del citado artículo 35 de la Ley General de Subvenciones.



QUINTO.- El tercer motivo de impugnación debe seguir igual suerte desestimatoria. El pago fuera de plazo, en contra de lo afirmado en la demanda, es causa de reintegro del artículo 37 de la ley 38/2003'. Efectivamente, el art. 37.1.c LGS establece como causa de reintegro el incumplimiento de las obligaciones formales; por tanto, el incumplimiento de la obligación de justificación en plazo o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de la ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención, es legal causa de reintegro. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 2 de marzo de 2015 de la Audiencia Nacional, Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª (Recurso 177/2014) - que trata de un supuesto de dos facturas que no fueron abonadas antes de la finalización del periodo de justificación - y declara lo siguiente: 'Hay una obligación formal en toda subvención, y así el art. 37.1.c LGS establece como causa de reintegro el incumplimiento de estas obligaciones formales, en concreto el incumplimiento de la obligación de justificación, o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención. Partiendo de la normativa anterior sí existe un incumplimiento, un incumplimiento referido a la necesidad de justificar el pago en el plazo previsto de las dos facturas que se han mencionado. Hay que añadir que el Tribunal Supremo ha venido reiterando que la concesión y mantenimiento de la subvención se sujeta al escrupuloso cumplimiento de las condiciones establecidas para su concesión así como al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales establecidas en cada caso, las cuales han de cumplirse en forma y plazo. Así el Tribunal Supremo, establece que ' El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro. En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 Dic. 2008, rec. 2181/2006 ; o en el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 Mar. 2008, rec. 2618/2005 ).



SEXTO.- En la demanda se censura, finalmente, vulneración del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 37.2 de la ley 38/2003 y recogido por la sentencia de este Tribunal de 17/03/2014 (recurso 212/2012) en la que se calificaba la actuación de la entidad beneficiaria como justificación 'ligeramente tardía'. Este motivo debe ser desestimado con las propias palabras de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de diciembre de 2008 (Ref. EDJ 2008/227817), 'en ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido' .

Razones las expuestas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo, y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y dadas las dudas de derecho que generaron el pleito, no procede pronunciamiento de condena en costas; de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Jesús Merlos Espinel, en nombre representación de BUCLE FORMACIÓN S.L, contra la resolución de 30 de marzo de 2017 - dictada por la Delegada Territorial de Economía en Granada en expediente nº18/2011/J/1327 18-1- que se declara conforme a derecho. Sin condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024127514, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.