Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 543/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 26 de febrero de 2018.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 543/2016 ,dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 557/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta entre las
siguientes partes: APELANTE: Ángel Jesús , representado y defendido por el Letrado D. Francisco José
Rodríguez Herrerías. APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por
el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 27 de enero de 2016 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ceuta que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 557/2015 formulado contra la resolución de fecha 8 de julio de 2015, de la Delegación del Gobierno en Ceuta denegando la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO .- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la razones esgrimidas en la sentencia de instancia, y que hacen referencia a confirmar el criterio de la Administración de que el recurrente, con su conducta, constituye una amenaza real y suficientemente grave a intereses fundamentales de la sociedad que justificarían la denegación de la tarjeta solicitada, en el recurso de apelación se hace mención a la errónea interpretación de la circunstancias presentes en el apelante que, habiendo cumplido la pena impuesta, pendiente de la cancelación de sus antecedentes penales, casado con ciudadana española y con dos hijos menores nacidos en España, no constituye ninguna amenaza real y actual para la sociedad, cumpliendo con ello las exigencias legales para la concesión de la autorización solicitada.



SEGUNDO.- No se hace cuestión de que el apelado se encuentra casado con ciudadana española y con dos hijos nacido en España y de nacionalidad española, por lo que le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 3.3 si pretende permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses está obligado a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la norma, disponiendo los arts. 7 y 15 1b) que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto , si bien según el nº 5 del último precepto citado la adopción de la medida debe de atenerse a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos y d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Los arts. 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recogen con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE ). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida», doctrina trasladable al supuesto de solicitud de tarjeta de residencia temporal.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Sentado lo anterior, de lo anteriormente expuesto resulta que para denegar una tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea por razones de orden público o de seguridad pública, no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que debe de ser valorada por el órgano competente para resolver, en criterio que puede ser revisado por el órgano judicial pero que éste no puede sustituir efectuando una valoración que no ha llevado a cabo la Administración.

En el presente caso, la resolución administrativa, tras indicar que el solicitante fue condenado en sentencia firme de 2 de julio de 2010 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por delito consumado de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, se limita a exponer una serie de razones por las cuales este tipo de delitos revisten especial gravedad y alarma social, pero sin contener ninguna consideración y valoración sobre las circunstancias personales del solicitante que hagan suponer que existe la amenaza real, actual y grave para la colectividad que justificara la denegación de la tarjeta de residencia temporal por familiar de ciudadano de la U.E. Esta grave omisión en la decisión administrativa no puede ser corregida por el Juez en el dictado de la sentencia que resuelve el recurso formulado contra la misma. Es la Administración que la debe hacer el esfuerzo argumentativo necesario para justificar la denegación de una autorización respecto de la cual, en principio, se cumplen las exigencias legales para su concesión, sin que dicho esfuerzo se haya cumplido con la simple mención de razones generales sobre el peligro de las drogas para la sociedad, pero que en ningún momento se refieren, ni se aproximan, a una consideración de las circunstancias personales del solicitante.

De aquí que debamos revocar la sentencia apelada y, en su lugar, estimar el recurso formulado y conceder al apelante la tarjeta solicitada.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición del pago de las costas originadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 543/2016 interpuesto por Ángel Jesús revocamos la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución y, en su lugar, con estimación del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 557/2015 en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Ceuta, declaramos la nulidad de la resolución de fecha 8 de julio de 2015, de la Delegación del Gobierno en Ceuta, debiéndose otorgar al apelante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, sin imposición de las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.