Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 166/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000166/2017
NIG: 3501645320150000173
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000207/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000028/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CANARMO; Procurador: BEATRIZ GUERRERO DOBLAS
Apelante: AYUNTAMIENTO DE AGAETE
Apelante: ORANGE ESPAGNE S.A.U.; Procurador: ANGEL LUIS NIETO HERRERO
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de julio de 2018.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 0000166/2017, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE AGAETE y ORANGE ESPAGNE
S.A.U., NO PERSONADO EL AYUNTAMIENTO DE AGAETE y representado ORANGE ESPAGNE S.A.U.
por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL LUIS NIETO HERRERO y dirigido por el Abogado D. ADOLFO
AYMAR GODO y contra CANARMO, habiendo comparecido, en su representación y defensa Dña. BEATRIZ

GUERRERO DOBLAS y dirigido por el Abogado D. Pablo López Rodríguez , versando sobre Urbanismo y
Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ
ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 20 de febrero de 2017 con el fallo siguiente: 'Que ESTIMANDO el recurso presentado por el Letrado D. Pablo López Rodríguez, en nombre y representación de CANARMO (plataforma canaria contra las antenas de telefonía móvil), se anula la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución y en consecuencia se anula la licencia otorgada por acuerdo de 3 de abril de 2000, debiendo la administración demandada llevar a cabo los trámites necesarios para la demolición de la instalación para la que se concedió la referida licencia, con imposición a la demandada de las costas procesales'.

El recurso se interpone por la representación de CANARMO (plataforma canaria contra las antenas de telefonía móvil), contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la recurrente en fecha 18 de diciembre de 2014 'por el que se impugnaba la licencia otorgada para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la cubierta del edificio sito en la calle Antón Cerezo núm. 1' de Agaete.

Posteriormente se tuvo por ampliado el recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la corporación demanda en fecha 13 de enero de 2015 por la que se desestimaba de forma expresa el citado recurso de reposición.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicha sentencia el Ayuntamiento de Agaete y la entidad Orange España SAU .



TERCERO.- Al recurso de apelación la representación de los demandantes en el proceso de instancia .



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso .

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En esencia la sentencia apelada responde a los siguientes razonamientos: El ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ha de realizarse dentro del plazo de cuatro años señalado por el artículo 249.2 de la misma norma.

Sin embargo, sobre el ejercicio de dicha acción y la prohibición del abuso del Derecho se ha pronunciado en varias ocasiones la Sala de lo Contencioso Administrativo de Canarias con sede en Las Palmas desde la sentencia de 20 de julio de 2011 que señala lo siguiente: 'Como hemos señalado, entre otras muchas, en la Sentencia de esa Sala Sección de 15 de enero de 1-2007, (rec. 108/2006. Pte: Rodríguez Falcón, Inmaculada) 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el plazo para el ejercicio de la acción pública afirma que no puede equipararse la notificación del acuerdo de concesión de licencia, efectuada con todas las garantías exigidas a un acto de comunicación de aquella naturaleza, a un supuesto conocimiento extraprocedimental del acuerdo de concesión de licencia. Así lo entiende el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de octubre de 2001 (rec. 3010/1997) en la que dictamina que el artículo 304 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ha resuelto toda duda al respecto al remitir para el ejercicio de la acción pública contra la ejecución de obras que se consideren ilegales a los plazos establecidos para la adopción de la legalidad urbanística, cualesquiera que estos sean.

El artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias exige 'los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable'. En el caso que examinamos hemos de concluir que no hay informe ni técnico ni jurídico , pues el que se denomina técnico se limita a decir que 'cumple con las Previsiones urbanísticas municipales'.' Siendo dicha doctrina perfectamente aplicable al presente caso, en que igualmente no hay informe jurídico y en el técnico simplemente se alude a informes previos que no constan, procede llegar a la misma conclusión de anulabilidad de la licencia.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de demolición, es de reproducir la STSJ Canarias (LPal) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 junio 2008: ' Ahora bien, cuando una licencia de obras se anula, sea por uno u otro motivo, la consecuencia inmediata es que lo edificado queda sin cobertura y lo inmediatamente procedente-en principio-- es la demolición. En la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada 'La declaración o no de derribo es improcedente por cuanto es un efecto irremisiblemente unido ---en principio--- a la declaración de nulidad de las licencias ; dicho de otra forma, no resulta viable una declaración de nulidad de una licencia urbanística que, en principio, no lleve aparejada la obligación de derribo de lo edificado que, como consecuencia de la nulidad de la licencia , ha quedado sin soporte normativo alguno en que poder sustentarse.

Así, en las SSTS de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001 , siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, se señaló que: '... la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística'.

Frente a ello los apelantes esgrimen dos motivo que adelantamos deben se estimados. El primero es la extemporaneidad de la impugnación, el segundo es la orden de derribo por motivos formales

SEGUNDO.- Lo primero que hay que afirmar es que se ha producido una transformacion ejercitada. La entidad apelada y demandante en la instancia presentó escrito el 8 de marzo de 2014 en el que denunciaba la existencia ilegal en la cubierta de un edificio. Pidiendo la apertura del procedimiento sancionador y el restablecimiento de la legalidad. Esto es estaba ejercitando la denominada acción publica.

Posteriormente interpuso recurso de reposición contra la licencia que se concedió en su día el 3 de abril del año 2000 y ante su desestimacion presunta interpuso el recurso contencioso-administrativo que luego amplió a la resolucion expresa.

Ciertamente y como recoge la propia sentencia del TS de 26 de octubre de 2001 que cita la sentencia el ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ha de realizarse dentro del plazo de cuatro años señalado por el artículo 249.2 de la misma norma. Por ello la acción publica inicialmente ejercitada, suponía que se había rebasado el plazo al tratarse de una coalicionista visible desde la calle y existente desde 14 años antes.

En relación con la impugnación de la licencia, ciertamente el recurso no puede considerarse extemporáneo. Ahora bien, aun que se considere que el informe emitido en su dia era insuficiente, la consecuencia no puede ser la orden de demolicion que se dicta.

Lo hemos repetido con frecuencia.

Debe hacerse notar que de los arts 177, a 180 del TR 1/2000 Ley de Ordenación del Territorio de Canaria, - vigente por razones temporales--, se deduce sin dificultad que ante la existencia de construcciones, u otros actos de uso del suelo, sin licencia, por no existir o por haber sido declarada nula, se impone necesariamente, -- art 179.3--, a las Administraciones competentes ( Ayuntamientos, Cabildos Insulares o en su caso entes de la Comunidad autónoma), instar en primer lugar el proceso de legalización del acto de que se trate mediante la solicitud y resolución de la consiguiente licencia, para lo cual se requerirá al afectado para que lo haga en el plazo de tres meses. Si el interesado afectado no lo hiciere en tal plazo, y su posible prórroga, la administración competente, instruirá el procedimiento para evaluar la compatibilidad de lo realizado con las determinaciones urbanísticas o territoriales aplicables.

Finalmente si no fuera legalizable, procederá la reposición de la realidad alterada al estado anterior con la posible demolición de lo construido.

Sobre la cuestión nos hemos pronunciado en varias ocasiones, por todas en la sentencia de 25 de Enero del 2013 Recurso: 168/2012 --- y, sin embargo, observamos como la misma confusión se repite una y otra vez.

Pues bien, hemos dicho que 'la demolición -deshacer o reposición de las cosas a su estado anterior- no es consecuencia automática, -'per se', siempre y en todo caso-, de la anulación de la licencia, sino una consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la Ley se remite.

El problema se plantea cuando las sentencias, como es el caso, no entran en el fondo -compatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico- y resuelven la anulación por motivos de forma o procedimiento.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario. Para ello ha de seguirse el procedimiento que dispone el Decreto Legislativo 1/2000 , de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. No se trata de opciones alternativas. Por el contrario, la reposición -deshacer lo ejecutado- sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del citado Texto Refundido.

Veamos estos los preceptos: El artículo 177 . 1 (Restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas) dispone:'El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor' El artículo 178. (Legalización de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo) establece: '1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.' Finalmente, el artículo 179.1 (Reposición de la realidad física alterada) continúa diciendo: '1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos: a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.' Este apartado c) es esencial pues del mismo se desprende claramente que, aun cuando no se haya instado la legalización -y seguido el oportuno procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas- la Administración actuante ha de pronunciarse sobre la incompatibilidad de lo hecho con las determinaciones normativas, y, sólo cuando resulten incompatibles, acordar la reposición. Este precepto presenta varios interrogantes que no es el caso despejar, pero deja claro que la reposición exige, en todo caso -dejamos a salvo el apartado a)-, un pronunciamiento expreso de incompatibilidad. La razón es de toda lógica: carece de sentido la demolición de algo que puede ser inmediatamente construido al amparo de una nueva licencia.

Finalmente, la posibilidad de legalización 'per se' no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia y es cuestión diversa de la que se plantea con ocasión de los cambios de planeamiento efectuados con la finalidad de eludir la ejecución de una Sentencia, cuestiones sobre las que existe profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cosa distinta es que la jurisdicción anule la licencia precisamente por contravenir el planeamiento urbanístico, en cuyo caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción ) si efectivamente se produce, supone directa e indeclinablemente la obligación de reposición'.

Dicho en breve, anulada una licencia o autorización que comporte un uso de suelo, la Administración competente, con o sin solicitud del interesado, debe consumar el procedimiento necesario para determinar si lo ejecutado es o no materialmente contrario a las determinaciones urbanísticas y de ordenación territorial aplicable, -- además obviamente de subsanar los tramites o procedimientos que se hubieran indebidamente omitido--, para finalizar con una resolución en la que o bien se legalice lo actuado, -- con las posibles subsanaciones--, o bien se acuerde, en caso de no ser legalizable, la restauración de la realidad física alterada.



TERCERO.- Pues bien, la licencia anulada por la sentencia el procedimiento de instancia, lo fue por falta de informe jurídico. Por ello procedía en todo caso que por el Ayuntamiento demandado en la instancia, en ejecución de la sentencia, proceda en la forma legal antes expuesta. Debemos estimar ambos recursos.

Habida cuenta de la estimación del recurso no procede hacer declaración sobre las costas de este recurso, ni sobre las causadas ni la instancia. Artº 139 LJ.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE AGAETE Y ORANGE ESPAÑA SAU, frente a la sentencia antes identificada que revocamos y desestimamos el recuso interpuesto por CANARMO frente al acto antes identificado , sin imposición de las costas causadas en este recurso ni las producidas en la instancia. .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.