Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00207/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 207/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 107 /2018
Fecha : 21/09/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº1 DE SORIA- P.A 26/2018.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 107/2018, interpuesto
por la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de
la representación que por Ley ostenta, contra la sentencia 42/2018, de 27 de abril de 2018 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 26/2018, por
la que se estima el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Fermina contra la resolución de
5 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de
noviembre de 2016 (Expte. Núm. NUM000 ) por la que se denegaba la autorización de residencia temporal
por circunstancias excepcionales de doña Fermina (N.I.E. NUM001 ).

Ha comparecido, como parte apelada doña Fermina , representada por el Procurador don Julián San
Juan Pérez y defendida por la letrada Sra. Torres Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en el procedimiento abreviado núm. 26/2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada sra. Torres Fuentes, he de anular y anulo la Resolución de fecha 5 de enero de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, dictada en el procedimiento con Expte. Nº NUM000 , declarando el derecho de Fermina a obtener la Autorización de Residencia Temporal por circunstancias excepcionales.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia 'por la que se estime el mismo, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelada'.



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte nueva sentencia por la que 'se DESESTIME ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación, confirmando en todos sus puntos la sentencia, reconociendo el derecho de Dª. Fermina a obtener la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES, con expresa imposición de costas a la parte recurrente' .



CUARTO.- Recibido el recurso, se ha señalado para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018, lo que así se efectuó.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- El motivo que nos impulsa a recurrir la Sentencia de instancia es nuestra discrepancia en cuanto a la acreditación de la permanencia, ya que el juzgado consideró probada la permanencia en España de la actora cuando, a nuestro juicio, no se aportó prueba suficiente de adverso.

2.- En cuanto al empadronamiento, hemos de recordar que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, es sumamente expresivo de la imposibilidad de pretender que en él se funde una prueba de residencia continuada durante el tiempo que conste en dicho padrón, en el caso de ciudadanos extranjeros.

3.- Sólo constan 3 envíos de dinero. Entre el segundo y el tercer envío de dinero transcurre 1 año y 20 días aproximadamente. Ello, unido al resto de la documentación que se aporta, permite concluir que la solicitante se encontró fuera de España durante un período muy superior a los 120 días que la Administración viene aplicando para considerar la quiebra del requisito de permanencia en España 4.- El resto de documentos sólo podrían probar, y no en todos los casos, la estancia de doña Fermina en España en un día concreto. Las intervenciones en la sanidad pública sólo acreditan la estancia en España durante unos pocos días, y la factura de la compañía telefónica YOIGO fue abonada contra reembolso, por lo que no exigió presencia de la ahora parte recurrida.

5.- En cuanto al pasaporte aportado de adverso, en que se afirma que al no existir más sellos que el de entrada en España ello permite acreditar que no ha salido del territorio nacional desde su llegada, se ha de recordar que una de las consecuencias de la libre circulación de personas que rige en todo el espacio de la Unión Europea permite circular libremente por todo el territorio de la Unión, por lo que no es preciso obtener sello al entrar en otros países de la UE.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones: 1.- No estamos de acuerdo con tal interpretación del artículo 18.2 de la Ley 7/1985, pues no es lo mismo acreditar la legalidad de la residencia que la continuidad de la residencia. Es aplicable el art. 15 de la Ley de Bases de Régimen Local y la doctrina del TS en la sentencia STS 8062/2011, de fecha 28 de noviembre de 2011, en su fundamento de derecho tercero in fine.

2.- Por todo ello, si valoramos toda la prueba documental aportada en su conjunto, así como de la Testifical de su pareja D. Victoriano , queda acreditado que doña Fermina reside en España desde el 10 de diciembre de 2012, tal y como se desprende de su pasaporte en el que consta el sello de entrada. Igualmente consta que la Sra. Fermina residió en Bilbao desde el 3 de diciembre de 2013 hasta el 8 de abril de 2014, que anteriormente había estado residiendo en Aranda de Duero, y que causó baja en dicho padrón porque se fue a vivir a Barakaldo (Bizkaia). Se certifica que convive con su pareja, D. Victoriano , en el municipio de El Burgo de Osma, en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 . Igualmente se aportan otros muchos documentos.



SEGUNDO. - Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, se comprueba que por la parte apelante tan solo se limita a discutir y poner en entredicho la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada; y así mientras el Juzgador de Instancia tras valorar la prueba testifical practicada y la amplia prueba documental incorporada al expediente administrativo por la solicitante llega a la conclusión de que a la vista del resultado de dicha prueba sí debe considerarse acreditada la permanencia continuada en España de la solicitante durante el periodo exigido en el art. 124.2 del RD 557/2011, sin embargo la parte apelante insiste en que valorando esa prueba, y sobre todo la documental aportada, no puede llegarse a esa conclusión ya que si bien se ha probado la permanencia del solicitante en territorio nacional en determinadas fechas, sin embargo de dicha documentación resulta que no se ha probado la permanencia del mismo en España durante periodos de tiempo superiores a 120 días.

Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia.

Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos (Burgos), Sec. 2 del TSJCyL, lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007: "

SEGUNDO.- El recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica...

Idéntico criterio al expuesto por esta Sala lo expone la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26-5-2006, nº 475/2006, rec. 80/2005. Pte: Abelleira Rodríguez, María.

En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001. Pte: Díaz Pérez, Margarita.

Y en relación con el fondo, una controversia similar fue enjuiciada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 4 de febrero de 2.011, dictada en el recurso de apelación núm. 253/2010, y ello con el siguiente resultado: 'Y la Sala valorando nuevamente la totalidad de la prueba practicada (no así los documentos aportados con el recurso de apelación que no han sido admitidos), y sin olvidar que a quien corresponde acreditar tales extremos es a la parte actora, llega a la conclusión de en el presente caso debe entenderse acreditado, en contra de la conclusión a la que llega el Juzgado de Instancia, que el solicitante ha permanecido de forma continuada en España durante al menos tres años a la petición de autorización formulada el día 6 de mayo de 2.009; y para llegar a dicha conclusión, la Sala al valorar la totalidad de las pruebas practicadas y de las condiciones que concurren y convergen en el solicitante no olvida la siguiente prevención que toda esa prueba y tales condiciones se refieren a una persona, extranjera y que se encuentra irregularmente en territorio español, y que por tal motivo no puede trabajar al menos legalmente y con las correspondientes altas en los archivos y registros oficiales, todo lo cual hace que el rastro y huellas que puede dejar durante su permanencia no siempre puede tener la constancia y evidencia que pudiera tener de encontrarnos ante un extranjero regular.

Así por ello la Sala, teniendo en cuenta: primero, que el solicitante ha estado empadronado en Miranda de Ebro de forma continuada desde el mes de marzo de 2.006 hasta al menos el año 2010, continuando ese empadronamiento con posterioridad a la solicitud; segundo que de este empadronamiento unido a los datos que se reseñan a continuación se puede inferir al menos presuntivamente una permanencia continuada en España, salvo que existan otros datos o pruebas que destruyan esa presunción, tal y como así resulta de la propia normativa que regula el empadronamiento y como también resulta de la propia resolución de 22 de junio de 2.005 de la Dirección General de Inmigración y del valor que la Administración ha venido dando al hecho del empadronamiento en un anterior procedimiento de regularización de extranjeros; tercero, que en el presente caso obra en autos un informe del Ayuntamiento de Miranda de Ebro que acredita su reinserción social, de tal modo que en el mismo se destacan elementos tales como que tiene un conocimiento escrito y hablado adecuado de la lengua castellana, que conoce perfectamente la ubicación de los distintos recursos de la localidad de Miranda de Ebro y las costumbres de la sociedad de su acogida, que tiene tarjeta sanitaria y ha hecho uso varias veces de los recursos sanitarios, que ha participado en cursos educativos y de formación laboral, y que la vivienda en la que habita reúne de los requisitos necesarios para su habitabilidad; cuarto, que ha mandado remesas de dinero desde España a sus familiares en Marruecos en fechas tales como: 15.9 y 20.11.2006, 10.3 y 5.6.2007, 6.1 y 20.7.2008, y 2.4.2009; que también constas recibos acreditativos del pago de alquiler con las siguientes fechas: 8.5 y 5.8.2006, 30.1, 10.7 y 8.9.2007, 8.3. 10.6 y 7.8.2008; que con fecha 21.4.2008 aperturó una cuenta corriente en una entidad Bancaria de Miranda de Ebro, que el día 18.12.2006 estuvo hospedado en hotel; que el día 2.4.2009 solicitó la tarjeta sanitaria y el día 4.5.2009 recibió asistencia sanitaria en Miranda de Ebro; y cinco que la trabajadora de Caritas de Miranda de Ebro Soraya Saiz declara que conoció al solicitante a principios del año 2.007, y que en varias ocasiones durante el año 2.007, 2008 y 2009 no solo le ha visto por Miranda de Ebro, sino que también ha acudido al Programa de Empleo y de ayuda de dicha entidad; por ello teniendo en cuenta tales extremos y poniéndolos en relación sobre todo con el grado de conocimiento e integración del solicitante en territorio Español y que es puesto de relieve en el informe de integración social elaborado por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, ha de concluirse que en el presente caso se ha acreditado de modo bastante y suficiente el requisito de esa permanencia continuada en España durante el tiempo mínimo de tres años del solicitante; e incluso considera la Sala que aunque no existan documentos aportados al recurso que recojan actuaciones concretas del solicitante durante los períodos que van de 8.9.2007 a 6.1.2008 y de 7.8.2008 a 31.3.2009, sin embargo la Sala, tras valorar en conjunto toda la prueba practicada pero sobre todo su empadronamiento continuado en la ciudad de Miranda de Ebro, las conclusiones del informe de inserción social así como las declaraciones de la testigo, responsable de Cáritas que pone de manifiesto que durante esos períodos estuvo en contacto también con esta entidad, también llega a conclusión de que debe inferior de forma lógica que durante esos períodos de tiempo igualmente permaneció en territorio español.

Y por ello acreditándose el cumplimiento de tal permanencia continuada durante tres años y no esgrimiéndose en las resoluciones administrativas ninguna otra causa ni tampoco el incumplimiento de ningún otro requisito, es por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto y por ello revocar la sentencia de instancia para en su lugar dictar otra en la que estimando la demanda interpuesta se anulen las resoluciones administrativas impugnadas por no ser conformes a derecho, reconociéndose el derecho al solicitante para que se le conceda la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (por razones de arraigo) que solicitó con fecha 6 de mayo de 2009'.



TERCERO.- Y la Sala, con ocasión de dicho motivo de impugnación y haciendo aplicación de mencionado criterio jurisprudencial, ha procedido a examinar y valorar toda esa documental y también la testifical practicada en el acto de la vista, y valorando en conjunto la totalidad de los datos y extremos que arroja dicha prueba llega a la conclusión de que el Juzgador de Instancia no yerra al valorar dicha prueba y concluir en los términos en que lo hace. Y al no errar dicho Juzgador al valorar dicha prueba, la Sala debe respetar esa valoración de conformidad con lo establecido al respecto por reiterada Jurisprudencia.

E insiste la Sala en que de dicho examen resulta: que la documental aportada por la solicitante es amplia y ha sido emitida por personas y entidades que se mueven en diferentes sectores y ámbitos de la vida administrativa y social; que además dicha documental comprende y abarca diferentes fechas y diferentes periodos de tiempo; y si a ello añadimos que existe un informe favorable de inserción social emitido por el Excelentísimo Ayuntamiento de El Burgo de Osma, que la solicitante lleva empadronada en el Ayuntamiento de Aranda de Duero desde el 19 de marzo de 2013 hasta el 3 de diciembre de 2013, en el ayuntamiento de Quintanas de Gormaz desde el 20 de octubre de 2014 hasta el 16 de mayo de 2016 y en el ayuntamiento de El Burgo de Osma desde el 7 de julio de 2016 y en donde continúa empadronada, que consta haber realizado consultas en el centro de salud los días 19 de junio de 2015, 23 de diciembre de 2015, 13 de enero de 2016, 30 de junio de 2016 y 27 de septiembre de 2016, y que además nos consta un diploma de Cursor Técnico de Cocina Mediterránea Profesional impartido por Euroinnova Formación de nada menos que 300 horas y expedido el 16 de agosto de 2017; teniendo en cuenta toda esta prueba documental, y el resto aportada de menor trascendencia, y testifical, así como los datos y circunstancias que arroja dicha prueba y valorándola en conjunto y no de forma aislada, ha de concluirse necesariamente, como lo hacía, la sentencia apelada, afirmando que existe prueba bastante y suficiente de que la solicitante ha residido de forma continuada y permanente en territorio nacional durante el periodo de tres años requerido por el art. 124.2 del RD 557/2011; debiendo añadirse que en los dos pasaportes aportados (el caducado y el presente) sólo consta una entrada a Madrid el lejano día de 10 de diciembre de 2012, y sin que conste posea ningún tipo de autorización de residencia, por lo que el movimiento por los distintos países de la Unión Europea se hace extremadamente dificultoso sin que se refleje en el pasaporte fecha de entrada en estos países.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición. Y se limita el importe de dicha condena y por todos los conceptos, incluidos IVA, a la cantidad de 500,00 euros, siendo escasas y de pequeña entidad las cuestiones jurídicas discutidas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación registrado con el número 107/2018, interpuesto por la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta, contra la sentencia 42/2018, de 27 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento abreviado núm. 26/2018, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Fermina contra la resolución de 5 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de noviembre de 2016 (Expte. Núm. NUM000 ) por la que se denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de doña Fermina (N.I.E. NUM001 ).

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de costas procesales por las causadas en esta segunda instancia a la Administración apelante por imperativo legal, pero con la limitación indicada en el fundamento de derecho último.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, doy fe.