Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 212/2016 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU

SECCIÓ 3ª

Recurs d'apel lació núm. 212/2016

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Girona

Procediment ordinari núm. 385/2013

Apel lant: ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DE LES RUINES D'EMPURIES

Representant de l'apel lant: SR. IVO RANERA CAHÍS, Procurador

Apel lat: IL LM. AJUNTAMENT DE L'ESCALA

Representants de l'apel lat: SR. AGUSTÍ GARCÍA ANDRÉS, Secretari de l'Ajuntament i SRA. RUT SÁNCHEZ-GARRIDO MONTEJO, Lletrada Consistorial

Coapel lats: SR. Gabriel , SRA. Loreto , i INVERSIONS I SERVEI ROS MEDITERRÀNIA, S.L

Representant dels coapel lats: SR. JORDI SOLER LÓPEZ, Procurador

S E N T È N C I A núm. 207

Magistrats/ades:

IL LM. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

ILMO. SR. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

Barcelona, 13 de març de 2018

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució , ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d'apel lació núm. 212/2016, promogut per L'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DE LES RUINES D'EMPURIES -representada pel Procurador SR. IVO RANERA CAHÍS i assistida pel Lletrat SR. PEDRO HORS ÁLVAREZ-, essent l'apel lat L'IL LM. AJUNTAMENT DE L'ESCALA -representat i assistit pel SR. AGUSTÍ GARCÍA ANDRÉS, Secretari de l'Ajuntament, i per la Lletrada consistorial SRA. RUT SÁNCHEZ-GARRIDO MONTEJO-, i els coapel lats el SR. Gabriel , la SRA. Loreto , i INVERSIONS I SERVEI ROS MEDITERRÀNIA, S.L -tots ells representats pel Procurador SR. JORDI SOLER LÓPEZ i assistits pel Lletrat SR. DAVID IZQUIERDO SÁNCHEZ-.

Ha actuat com a Magistrat ponent l'Il lm. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER:En el sí del procediment ordinari núm. 385/2013, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Girona dictà la Sentència núm. 173, de 18 de juliol de 2016 , amb el veredicte que segueix:

'DESESTIMAR íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DE LES RUÏNES D'EMPURIES' contra los actos administrativos identificados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial. Sin costas.'

SEGON:Disconforme amb el veredicte transcrit, l'actora deduí apel lació en temps i forma, a la qual s'hi van oposar tant l'Ajuntament demandat, com els codemandats.

TERCER:Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i, un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 28 de febrer de 2018 per tal de votar i decidir, la qual cosa es verificà en aquests mateixos termes.

QUART:En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER:Tal com ja hem expressat, en el sí del procediment ordinari núm. 385/2013, el Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Girona dictà la Sentència núm. 173, de 18 de juliol de 2016 , amb el veredicte que segueix:

'DESESTIMAR íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DE LES RUÏNES D'EMPURIES' contra los actos administrativos identificados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial. Sin costas.'

La Sentència basà els seus pronunciaments en les consideracions jurídiques que segueixen (les negretes seran nostres):

'PRIMERO.- Se impugna en la presente litis, de un lado, el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de l'Escala de fecha 30-7-2013 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente contra el previo acuerdo de Alcaldía del Ayuntamiento de l'Escala de fecha 28-12-2012 deaprobación definitiva del Proyecto de Urbanización de la UA 106, polígono 1, 'Els Emperadors' de l'Escalay, de otro, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la asociación recurrente contra el acuerdo de Alcaldía del Ayuntamiento de l'Escala de fecha 23-4-2013 por el que se apruebael Proyecto de Reparcelación de la UA-106 'Els Emperadors'. Posteriormente, se amplia el recurso inicialmente interpuesto al Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de l'Escala de fecha 25-10-2013 por el que se aprueba definitivamenteel Texto Refundido del Proyecto de Reparcelación de la UA 106 'Els Emperadors' de l'Escala.

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto los proyectos de reparcelación y urbanización impugnados por ser contarios a derecho al ser la finalidad de los mismos la reurbanización de la UA-106 de l'Escala. Igualmente se pretende que por el Juzgado se determine que en el supuesto de redactarse nuevos proyectos de urbanización y de reparcelación, las cuotas de urbanización a repercutir en los propietarios del suelo no incluyan las obras y servicios degradadso por falta de recepción formal y la consiguiente ausencia o deficiencia de mantenimiento por parte del Ayuntamiento o, subsidiriamente, para el supuesto que por el Juzgado se resuelva la procedencia de la aplicación de contribuciones especiales por tratarse de obras públicas municipales a realizar en un área consolidada por la edificación se excluyan de las contribuciones especiales a repercutir entre los propietarios, las obras y servicios degradados por la falta de recepción formal y por la consiguiente falta de mantenimiento por el Ayuntamiento de l'Escala. La parte actora fundamenta las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en los siguientes motivos de impugnación: a) El suelo de la UA-106 'Els Emperadors' és suelo urbano consolidado ya que, según la actora, es una urbanización que cuenta con una antigüedad de más de 50 años y hace más de 23 años que ha sido clasificada por el planeamiento como suelo urbano, debe considerarse que el Ayuntamiento de l'Escala ha recepcionado tacitamente la urbanización, las redes de suministro de luz, agua, saneamiento y telefonía pertenecen a las compañías suministradoras, el Ayuntamiento ha otorgado licencias para la construcción de viviendas y ha excluido de las obligaciones de los propietarios de suelo en la UA-106 la obligación de ceder el 10% de aprovechamiento urbanístico; b) Siendo ello así, las obligaciones de los propietarios del suelo urbano consolidado son los previstos en el artículo 42 de la Ley de Urbanisme y, por tanto, se reducen a completar la urbanización para que los terrenos alcancen la condición de solar bajo el prinicipio de reparto equitativo de beneficios y cargas; c) El Ayuntamiento no puede excusarse en la falta de recepción de las obras de urbanización y servicios instalados para imponer a los actuales propietarios del suelo obligaciones que no les corresponden incluida la conservación de la urbanización; d) Obligación del Ayuntamiento de girar contribuciones especiales y no cuotas de urbanización.

Por parte de la Administración Pública demandada se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente al ser el proyecto de reparcelación y el proyecto de urbanización impugnados conformes a Derecho. Así, se opone, que los terrenos incluidos en la UA-106 'Els Emperadors', delimitada en el PGOU de l'Escala definitivamente aprobado en el año 1993, es un ámbito de suelo urbano a resultas del desarrollo del PP Les Muralles y del P.E. Empuries (1990) , donde se preveía un sector residencial de baja densidad, pero que no se desarrolló urbanísticamente en su totalidad, es decir, se trata de una urbanización que inició su transformación urbanística pero que presenta déficit de servicios y urbanización y en la que no se han cumplido en su totalidad los deberes de cesión de suelo público a favor del Ayuntamiento. En este sentido, el Ayuntamiento niega que se haya producido una recepción tácita de las obras de urbanización en su día ejecutadas y señala, en cuanto a los servicios existentes, que los mismos son insuficientes y que las obligaciones de los propietarios del suelo afectado son los previstos en el artículo 44 del TRLUC (2010) y, por tanto, los mismos vienen obligados a costear la urbanización y a efectuar las cesiones correspondientes.

SEGUNDO.-La cuestión nuclear a examinar en la presente litis es la de determinar ante qué tipo de suelo nos encontramos. Así, la parte actora sostiene que las parcelas ubicadas en la UA-106 de l'Escala es suelo urbano consolidado mientras que, contrariamente, la parte demandada sostiene que se trata de un suelo urbano no consolidado.

Pues bien, a tales efectos y a modo de antecedentes no controvertidos para las partes, debe principarse por indicar queen fecha 11-10-1962 la Comisión Provincial de Urbanismo de Girona aprobó definitivamente el PP del 'Primer Polígon d'empuries' (BOP núm. 129, de fecha 27 de octubre de 1962) cuyo ámbito de actuación era, aproximadamente, el de la UA- 103, UA-106- antes UA-0- y UA-107, con una superficie aproximada de 222.300 metros cuadradospreveyéndose en la memoria del mismo la implantación de servicios de suministro eléctico, alumbrado público, abastecimiento de agua y recogida y conducción de aguas pluviales.En lo que ahora interesa destacar,mediante acuerdo de fecha 2-6-1993, se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de l'Escala - actualmente vigente- en que se clasifica el suelo comprendido en la UA-106 como urbano si bien, lógicamente y dado que resultaban de aplicación a aquella figura de planeamiento general las determinaciones contenidas en el DL 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo sin diferenciar si se trataba de urbano consolidado o urbano no consolidado tal y como contempla la actual legislación urbanística catalana ( arts 30 y 31 del DL 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanisme de Catalunya ( en adelante, TRLUC/2010)) y que resulta de aplicación al proyecto de reparcelación y al proyecto de urbanización objeto de impugnación en la presente litis) .

Los artículos 30 y 31 del TRLUC/2010 definen qué debemos entender por suelo urbano consolidado y por suelo urbano no consolidado. Así, los indicados preceptos señalan que:

'Artículo 30. Concepto de Suelo Urbano Consolidado.

Constituyen el suelo urbano consolidado:

a) Los terrenos que tienen la condición de solar, de acuerdo con el art. 29.

b) Los terrenos en los cuales sólo falta, para alcanzar la condición de solar, señalar las alineaciones o las rasantes, o bien completar o acabar la urbanización en los términos señalados por el art. 29.a, tanto si han sido incluidos a tal fin en un polígono de actuación urbanística o en sector sujeto a un plan de mejora urbana como si no han sido incluidos.

ARTÍCULO 31. CONCEPTO DE SUELO URBANO NO CONSOLIDADO

1. Tiene la condición de suelo urbano no consolidado el suelo urbano otro que el consolidado.

2. El suelo urbano consolidado deviene no consolidado cuando el planeamiento urbanístico general lo somete a actuaciones de transformación urbanística incorporándolo a sectores sujetos a un plan de mejora urbana o en polígonos de actuación urbanística , o cuando deja de cumplir las condiciones de las letras b y d del art. 29 como consecuencia de la nueva ordenación.

3. Para la transformación urbanística de un sector de suelo urbano no consolidado sujeto a un plan de mejora urbana, se precisa la formulación, la tramitación y la aprobación definitiva de un plan de mejora urbana, salvo en los casos de las áreas residenciales estratégicas y los sectores de interés supramunicipal, cuya ordenación detallada se establece por medio del correspondiente plan director urbanístico .'

Por su parte, dada la remisión que dichos preceptos establecen al artículo 29, es preciso señalar que se considera solar ex artículo 29 del TRLUC/2010:

'Tienen la consideración de solar, a los efectos de esta Ley, los terrenos clasificados como suelo urbano que sean aptos para la edificación, según su calificación urbanística , y que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que estén urbanizados de acuerdo con las determinaciones establecidas por el planeamiento urbanístico , o en todo caso, si éste no las especifica, que dispongan de los servicios urbanísticos básicos señalados por el art. 27.1 y confronten con una vía que disponga de alumbrado público y esté íntegramente pavimentada, incluida la zona de paso de peatones.

b) Que tengan señaladas alineaciones y rasantes, si el planeamiento urbanístico las define.

c) Que sean susceptibles de licencia inmediata porque no han sido incluidos en un sector sujeto a un plan de mejora urbana ni en un polígono de actuación urbanística pendientes de desarrollo.

d) Que, para edificarlos, no se deban ceder terrenos para destinarlos a calles o a vías con vistas a regularizar alineaciones o a completar la red viaria.'

Pues bien,en el supuesto enjuiciado y contrariamente a lo que considera la parte actora y el perito judicial Sr. Adriano cuyo dictamen pericial obra en autos, el suelo ubicado en la UA-106 no puede considerarse suelo urbano consolidado ex artículo 30.b) del TRLU-2010 habida cuenta que, según se desprende del resto de la prueba testifical -pericial practicada a instancias de la parte demandada y codemandada, no sólo nos hallamos ante unos terrenos cuyo proceso de transformación urbanística, salvo un par de viales ( Puig i Cadafalch i Baixada de Neró ( Zona 1 según el dictamen pericial judicial), no ha culminado de conformidad a las determinaciones contenidas en el planeamiento al objeto de poder ser clasificados como suelo urbano consolidado como a continuación se expondrá sino que, además y ello es básico y fundamental para la resolución de la cuestión controvertida, es que en la actualidad restan pendientes de cesión de sistemas urbanísticos locales incluidos en la UA-106 ( zonas verdes, viales..) a favor del Ayuntamiento de l'Escala, es decir, en la actualidad existen propietarios de suelo destinado a sistemas locales - de cesión obligatoria para los mismos- por el planeamiento a ejecutar y que, por tanto, si no se procede a una reparcelación económica jamás podrán verse compensados económicamente por el sacrificio patrimonial que dicha carga urbanística por razón de planeamiento les comporta. Extremo éste no considerado por el perito judicial Sr. Adriano y sí considerado por el resto de peritos autores del proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización impugnados, así como, el perito propuesto a instancias de la codemandada Sr. Elias por lo que a las conclusiones alcanzados por estos habrá que estar . Así, no puede considerarse que las parcelas incluidas en la UA-106 'Els Emperadors' sean suelo urbano no consolidado en la medida en que, incluso tomando en consideración a tales efectos el dictamen pericial emitido por el perito judicial, en la denominada 'Zona 2' del dictamen (Carretera GI630) 'disponen de parte de los servicios urbanísticos básicos en buen estado de conservación. Falta ejecutar la red de aguas pluviales, reubicar las redes de agua potable, electricidad BT y alumbrado público ( actualmente inexistente)(..) y en la denominada 'Zona 3 Resta de carrers de la UA 106', según el perito judicial y resto de peritos intervinientes en autos, 'de los servicios básicos se ejecutaron parcialmente aceras, calzada, red de residuales y electridad BT, el servicio de saneamiento de aguas residuales se ejecutó solo en las calles Palanca, Julio y Marco Antonio. Las parcela edificadas con frente a los otros viales desguazan mediante fosa séptica.(..) El alumbrado es inexistente y por lo que refiere a las redes de electricidad y agua potable debe adecuarse a la normativa vigente'.

Consiguientemente, siendo ello así y a la vista de la totalidad de la prueba pericial practicada y valorada de las reglas de la sana crítica, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que nos hallamos ante un suelo urbano no consolidado.Dicha conclusión no resulta desvirtuada por las alegaciones que formula la parte recurrente consistentes en que la urbanización de la UA-106 fue llevada a cabo hace años y que, debido a la falta de mantenimiento y conservación de la misma, en la actualidad se encuentra en estado deplorable ya que, como se indica incluso en el dictamen pericial judicial, gran parte de los servicios urbanísticos básicos son en la actualidad inexistentes ( al margen de los servicios básicos deficientemente ejecutados) , es decir, que jamás se ejecutaron. Igualmente, tampoco puede considerarse que la Administración Pública ha recepcionado tácitamente las obras de urbanización ya que, a tales efectos y según la juriprudencia existente en la materia , para ello es preciso que la obra urbanizadora haya sido totalmente ejecutada de forma diligente y escrupulosa por parte del promotor de la transformación del suelo (STSJ de Andalucía de fecha 20-6-2011 y STS de fecha 29-1-2014 , entre otras )- no es el caso que nos ocupa- y que la Administración , pese a ello, deje transcurrir el tiempo sin hacerse cargo formal y expresamente de la misma, si bien actúa como si se le hubiera cedido la obra urbanizadora, como legalmente le corresponde y al objeto de sustraerse de las obligaciones de mantenimiento y conservación que la asunción de la obligación le comporta siendo que, en el supuesto enjuiciado, no resulta suficientemente acreditado por la parte actora en la medida en que alude genéricamente a que la Administración ha llevado a cabo obras de reparación de desperfectos de la urbanización sin mayor concreción.

Consiguientemente, en estos puntos, se desestima el escrito de demanda.

TERCERO.- Al hilo de lo expuesto anteriormente, sostiene la recurrente que al hallarnos ante un suelo urbano consolidado corresponde a los propietarios afectados, conforme determina el artículo 42 del TRLUC/2010, llevar a cabo o completar, a su cargo, la urbanización necesaria para que los terrenos alcancen la condición de solar, bajo el principio de reparto equitativo de beneficios y cargas.

Dicha alegación, según cuanto se ha expuesto en el Fundamento Jurídico que antecede, tampoco puede ser acogida favorablemente. En efecto,si como anteriormente se ha razonado, nos hallamos ante un suelo urbano no consolidado las obligaciones urbanísticas de los propietarios son las previstas en el artículo 44 y, en su caso, en el artículo 43.1 del TRLUC/2010, es decir, proceder a la cesión de suelo destinado a sistemas locales, costear la urbanización y, en su caso, ceder el 10 % de aprovechamiento de la UA-106 si bien, en el caso que nos ocupa y en cuanto a la cesión del aprovechamiento del 10%, el proyecto de repacelación impugnado la excluye conforme determina el artículo 43.1 en relación al artículo 70.1 del TRLUC/2010.

Consiguientemente, resulta procedente desestimar el recurso interpuesto por la Asociación recurrente en todos estos puntos.

CUARTO.- Igualmente, inmediatamente relacionado con lo expuesto en los fundamentos jurídicos que anteceden,resulta procedente desestimar las alegaciones formuladas por la parte actora en relación a que la figura a aplicar por parte de la Administración Pública demandada, dado que nos hallamos ante un suelo urbano consolidado, es la de las contribuciones especiales y no la imposición de cuotas de urbanización ya que, como se ha indicado, el suelo urbano que conforma la UA-106 de l'Escala es 'no consolidado' y, por ende y en la medida en que las determinaciones contenidas en el planeamiento no han sido íntegramente ejecutadas por los propietarios del suelo afectado, no resulta posible financiar la obra de urbanización pendiente de ejecutar mediante la figura de contribuciones especiales - puesto que no resultan especialmente beneficiados unos propietarios de suelo frente a otros, sino que todos resultarán beneficiados cuando se complete la obra urbanizadora y se proceda a las cesiones legalmente procedentes- sino, como aquí acontece, mediante el pago de las cuotas de urbanización oportunas.

Consiguientemente, sentado cuanto se ha expuesto, resulta procedente desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación recurrente al ser los actos impugnados conformes a Derecho.'

SEGON:L'associació apel lant ha sol licitat la revocació de la Sentència d'instància i, subsegüentment, l'estimació del recurs contenciós administratiu. I ho ha fet amb arguments que podríem resumir de la manera que segueix:

-L'Ajuntament va ser el promotor del planejament parcial que conduí a la urbanització -i a la edificació d'un 80%- dels terrenys inclosos dins l'ambit dels instruments de gestió controvertits a hores d'ara. De conformitat amb aquest planejament, era el Municipi l'administració actuant responsable de culminar el procés de transformació urbanística.

-Quant esdevingué aprovat el text refós de 1993 del Pla general municipal, els terrenys en qüestió ja havien estat transformats. Tanmateix, aquest text refós incrementà les càrregues i dissenyà una reurbanització de l'àmbit que ara ens ocupa.

-El Jutjata quono valorà correctament la pericial judicial. Aquesta prova acredità que l'Ajuntament, com a responsable d'executar el planejament parcial previ al text refós del Pla general, no havia culminat les tasques d'urbanització; no havia atès la conservació de les obres i els serveis executats; i no havia aportat els terrenys afectats a sistemes.

De la mateixa forma, aquesta pericial demostrà que el Projecte de reparcel lació impugnat no respectava el principi de distribució equitativa de beneficis i càrregues; si més no en ser la traducció d'una operació urbanística inviable econòmicament en no venir acompanyada d'un increment d'aprofitament susceptible de compensar les noves càrregues imposades pel planejament general. Fins al punt de conduir a una devaluació del sòl lucratiu.

-La Sentència apel lada hauria d'haver constatat que el sòl concernit mereixia la classificació de 'sòl urbà consolidat' perquè es tractava de terrenys urbanitzats en gran part; amb una edificació consolidada d'alments el 80%; amb alineacions i rasants assenyalades; sense vialitat pendent de cessió; i no sotmesos pel Pla general a cap procés de transformació urbanística. Conseqüentment, els instruments de gestió impugnats, haurien ignorat la doctrina del Tribunal Suprem, recaiguda a propòsit de la impossibilitat de desconsolidar el sòl urbà consolidat.

TERCER:Les parts apel lades han sol licitat la desestimació de l'apel lació amb tot un seguit de consideracions que són plenament coincidents amb els raonaments de la Sentènciaa quoi que podríem sintetitzar així:

-Les proves practicades van demostrar que el sòl concernit presentava greus dèficits urbanístics i que una part d'aquest sòl mai havia estat urbanitzada, a banda de trobar-se pendents cessions per part de la propietat.

-El percentatge de sòl edificat, assolit en un determinat moment, no te res a veure amb la subclassificació d'aquest sòl com a consolidat o no consolidat.

-La pericial judicial afirmà que havia estat vulnerat el principi d'equidistribució i que l'operació urbanística era inviable econòmicament, però sense raonar o desenvolupar aquestes afirmacions.

-Encara que -a efectes merament dialèctics- consideresim que el sòl havia estat urbà consolidat en el passat, el fet de veure'l sotmès en darrer terme a una operació de transformació urbanística ens hauria de portar a considerar-lo desconsolidatexart. 31.2 del text refós de la Llei d'urbanisme.

-Certament, en cap cas es podrà admetre que l'Ajuntament hagués rebut tàcitament en el passat obres i serveis urbanístics executats.

QUART:En gran mesura l'apel lació es sustenta en la discrepància de l'associació recurrent amb la valoració de la prova efectuada pel Jutjat d'instància. Tanmateix, haurem de recordar que en segona instància la revisió de la susdita valoració es troba sotmesa a un canon molt estricte.

Parafrajessant la Sentència núm. 686, de 25 de setembre de 2014, dictada per la Secció 4ª d'aquest Tribunal en l'apel lació núm. 59/2014, hauríem de dir que,'Sin ánimo de ser reiterativos por ser ya muy consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia, conviene recordar, una vez más, en el ámbito de este recurso, que:

(...)c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por la parte apelante hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.

En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.

(...)

En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez 'a quo' ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.

(...) Por tanto, únicamente es posible analizar en esta segunda instancia la relación fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera en el caso que apreciáramos la existencia de una errónea por irracional y palmariamente ilógica valoración de la prueba o que se produjeran vicios o defectos procedimentales que determinaran vulneración de preceptos legales aplicables al caso.'

I portades les pautes anteriors al cas que ens ocupa haurem de constatar l'absència, en la valoració de les proves feta pel Jutjata quo,de qualsevol signe indicatiu d'error notori, o de raonaments absurds o arbitraris, per la qual cosa haurem de concloure que la pretensió de l'apel lant és, simplement, la d'imposar la seva pròpia versió dels fets, sense cap fonament sòlid.

CINQUÈ:No estarà de més afegir alguna consideració a propòsit de la discutida classificació i subclassificació dels terrenys concernits.

El Jutjat d'instància va ser fidel a la dinàmica imposada per l'ara apel lant a l'hora d'estructurar els motius i les pretensions de la seva demanda. La quota (d'hipotètica) responsabilitat que hauria pogut tenir l'Ajuntament en l'estat de la urbanització de l'àmbit, en cap cas podia ser rellevant a l'hora de decidir si el sòl era sòl urbà consolidat (SUC) o sòl urbà no consolidat (SUNC), perquè aquestes categories 'reglades' havien de ser necessàriament tributàries de la realitat física o material, i la pròpia apel lant no hauria deixat de reconèixer (pàgines 5 i 6 de l'escrit d'apel lació) que els terrenys de l'àmbit havien estat sotmesos a una nova actuació de 'reurbanització', la qual cosa ja hauria justificat a bastament la classificació del sòl com a SUNC.

No estarà de més recordar que la jurisprudència del Tribunal Suprem a propòsit del binomi SUC/SUNC ha anat evolucionant fins als nostres dies, i un exemple el tenim amb la STS 3ª5ª de 30 d'octubre de 2017 (cassació 3147/2016), en la qual s'expressen consideracions tant rellevants com les que passarem a transcriure (les negretes seran nostres):

(...) CUARTO .- En el segundo motivo la recurrente considera que se ha producido la infracción del artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), por cuanto no existe la obligación de ceder en SUC suelo para viales, infringiéndose también la doctrina jurisprudencial que proscribe la degradación del suelo urbano consolidado, al estarse, en realidad, en presencia de una 'desconsolidación' encubierta del SUC; la infracción también se entiende producida de los artículos 24.1 y 14 CE , en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivadas del planeamiento.

Considera la recurrente que para los terrenos ED-G.17, en el que se ubican los terrenos de su propiedad, al contemplarse en los mismos una cesión de suelo para viario con el objeto de conseguir una mejor funcionalidad en las comunicaciones del Polígono y de la ciudad, se está, de manera encubierta, 'desconsolidando' los terrenos y degradando una zona de SUC, con vulneración de la jurisprudencia de la Sala, que el motivo se relaciona detalladamente, así como del citado artículo 9 del TRLS08 y de los 14 y 24.1 de la CE (principio de equidistribución de beneficios y cargas derivadas del planeamiento).

El presente motivo es una continuación del anterior, y, respondiendo al mismo, hemos puesto de manifiesto que nuestra conocida jurisprudencia ---que la recurrente cita como infringida--- es fruto y consecuencia de lo establecido en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), con base en la distinción en los conceptos de SUC y SUNC, estableciéndose, respecto del primer tipo de suelo que no resultaba admisible que los mismos 'pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ello una determinada transformación urbanística'.

Pues bien, como hemos expuesto en la respuesta dada al motivo anterior,la norma de aplicación al supuesto de autos(Revisión/adaptación del PGOU de Málaga, aprobada en 2011, por las Órdenes impugnadas de la Junta de Andalucía),por razones temporales, es---al margen de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA)---el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08)---hoy derogado por el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLS15)---;y, por otra parte, también hemos dejado constancia de que la jurisprudencia a que se remite la recurrente ---en relación con el SUC--- se produjo en aplicación de los preceptos (fundamentalmente artículos 8.a y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones ---LRSV ---), esto es, en relación con unas normas anteriores al citado TRLS08, que es el de aplicación en el supuesto de autos, como hemos expuesto recientemente en las SSTS de 13 de junio y 8 de septiembre de 2017 (RRCC 1642 y 3158/2016 ).

A ello, debemos añadir lo expuesto en la STS 1345/2017, de 20 de julio (RC 2168/2016 ), en los siguientes términos:

'... la sentencia ha llegado a la conclusión de que lo que se va a realizar es una reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado (artículo 14.1.a.2 TRLS08), y, por el contrario, que tal actuación (que la sentencia describe) no tenía ---solo--- por objeto incrementar las dotaciones públicas en un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos , actuación que, por otra parte, no hubiera requerido la reforma o renovación de la urbanización (artículo 14.1.b TRLS08).

Las partes, sin embargo, no han desvirtuado la conclusión alcanzada por la sentencia en el sentido de que la actuación ---de urbanización y no de dotación--- implicaba una reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, por cuanto, en síntesis, se han limitado a intentar contrastar nuestra clásica jurisprudencia ---producida al calor de la LRSV--- con los nuevos conceptos contemplados en el TRLS08 (y hoy en el TRLS15).

Los antiguos ---y autonómicos--- conceptos de SUC y SUNC no cuentan ya con el papel de elementos determinantes de las nuevas exigencias derivadas de una actuación de transformación urbanística, ya que estas miran al futuro, juegan a transformar la ciudad con mayor o menor intensidad ---quizá sin romperla como ciudad compacta---, y se presentan como mecanismos de transformación urbana, sin anclajes ni condicionamientos derivados de la clase de suelo de que se trate. Esto es, el nivel de la actuación ---y sus correspondientes consecuencias--- no viene determinada por el nivel o grado de pormenorización del suelo a transformar, sino por el grado o nivel de la transformación que se realice sobre un determinado suelo, y que, en función de su intensidad, podrá consistir en una reforma o renovación de la urbanización, o, simplemente, en una mejora de la misma mediante el incremento de las dotaciones, en un marco de proporcionalidad, y sin llegar a la reforma o renovación; la reforma o renovación (Actuación de urbanización) es 'hacer ciudad' --y cuenta con un plus cualitativo--, y el incremento de dotaciones (Actuación de dotación) es 'mejorar ciudad', con un componente más bien cuantitativo. La primera se mueve en un ámbito de creatividad urbanística en el marco de la discrecionalidad pudiendo llegar a una 'ciudad diferente', mientras que la actuación de dotación consigue una 'ciudad mejor' que no pierde su idiosincrasia.

Por último, si bien se observa, el TRLS08 no identifica o anuda la clase de actuación urbanística con la tradicional pormenorización del suelo como SUC, o como SUNC, pues, contempla la posibilidad de tales transformaciones sobre suelo urbanizable (Actuaciones de nueva urbanización, 14.1.a.1), sobre suelo urbano consolidado (Actuaciones de reforma de urbanización, 14.1.a.2), y, posiblemente, sobre suelo urbano no consolidado (Actuaciones de dotación) aunque este supuesto es difícil de caracterizar.

Insistimos, pues, en que las recurrentes no han desvirtuado la valoración y conclusión ---ampliamente motivada de la sentencia de instancia---, sin que, por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala que se pretende contraponer, se ajuste ---hoy--- a los nuevos parámetros o conceptos que hemos examinado, estando construida, más bien, sobre otros conceptos que hoy carecen de relevancia'.

Desde esta perspectiva, el motivo decae, sin perjuicios de lo que podamos añadir en el motivo relacionado con la valoración de la prueba(...)

Consideracions, les precedents, perfectament extrapol lables al supòsit que estem analitzant, el qual porta causa d'instruments de gestió urbanística (també) sotmesos a les determinacions bàsiques del text refós estatal de 2008 de la Llei de Sòl.

Per tot això, l'apel lació no podrà prosperar.

SISÈ:Atès allò que disposen els apartats 2 i 4 de l'art. 139 LJCA , la íntegra desestimació de l'apel lació haurà de venir acompanyada de la imposició de les costes d'aquesta alçada a la seva promotora, per bé que limitant la susdita condemna a un màxim de 1.000 euros per tots els conceptes, més l'IVA que correspongui. De la suma total, l'Ajuntamernt apel lat en rebrà el 50%, i l'altre 50% els coapel lats.

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de CatalunyaHA DECIDIT:

DESESTIMARel present recurs d'apel lació núm. 212/2016, promogut per L'ASSOCIACIÓ DE VEÏNS DE LES RUINES D'EMPURIES amb l'oposició de L'IL LM. AJUNTAMENT DE L'ESCALA i dels coapel lats SR. Gabriel , SRA. Loreto i INVERSIONS I SERVEI ROS MEDITERRÀNIA, S.L; i, conseqüentment, CONFIRMAR en tots els seus termes la Sentència núm. 173, de 18 de juliol de 2016, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 3 de Girona en el sí del recurs ordinari núm. 385/2013 .

Amb la imposició de les costes d'aquesta segona instància a la part apel lant, en els termes del fonament jurídic sisè.

Notifiqui's, i faci's saber a les parts que aquesta Sentència no és ferma.

Contra la mateixa podrà interposar-se recurs de cassació davant el Tribunal Suprem.

Aquest recurs haurà de preparar-se davant d'aquesta la nostra Sala i Secció en un termini màxim de trenta dies hàbils, comptadors des de l'endemà d'haver estat rebuda la notificació corresponent, de conformitat amb l' art. 89 i concordants de la Llei 29/1998, de 13 de juliol , reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol.

La preparació del recurs de cassació haurà d'ajustar-se a les previsions de l'expressat art. 89 (punt 2) LJCA i només podrà fonamentar-se en la vulneració del dret estatal o europeu. En qualsevol cas, els seus promotors hauran de tenir present l'Acord de 19 de maig de 2016, del Consell General del Poder Judicial, pel qual es fa públic l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, de fixació de regles sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al Recurs de Cassació (BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016).

No hi cabrà, en canvi, recurs de cassació davant la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya fonamentat en l'eventual vulneració del dret autonòmic, en equiparar-se, en aquest cas, les Sentències dictades per la Sala del Tribunal Superior, a les dictades per la Sala 3ª del Tribunal Suprem en el seu propi àmbit ( Resolucions interlocutòries de 10 de maig de 2017, entre d'altres, dictades per la Secció de Cassació de la Sala del Contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en els recursos de cassació autonòmica núm. 3/2017 i 8/2017 ).

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Un cop ferma, adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació, i lliureu-ne testimoni al Jutjat d'origen junt amb les actuacions rebudes, als efectes de les diligències processals que siguin pertinents.

PUBLICACIÓ.-El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.