Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 207/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 720/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00207/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0001034
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000720 /2018 /
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De D./ña. JUAN JIMENEZ GARCIA SAU
ABOGADO JUAN FRANCISCO MATEO ORTIZ
PROCURADOR D./Dª. ALFONSO ARJONA RAMIREZ
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 720/2018
SENTENCIA núm. 207/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmo/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá

Magistrado/as
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 207/20
En Murcia, a cuatro de junio de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº. 720/18, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en
cuantía de 6300 euros y referido a autorización obras.
Parte demandante: La mercantil Juan Jiménez García, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Arjona
Ramírez y dirigida por el Letrado Sr. Mateo Ortiz.
Parte demandada: La Confederación Hidrográfica del Segura, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Acto administrativo impugnado: La Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura
de 26 de julio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17
de agosto de 2017 recaída en el expediente NUM000 por la que se acuerda denegar a la recurrente el relleno
con áridos, formando una presa con materiales sueltos, en el tramo del Barranco del Agua, situado en el paraje
Las Oícas, del término municipal de Caravaca de la Cruz, así como en la construcción de una arqueta de riego
de 1 m2 aproximadamente y una caseta para cabezal de riego de unos 15 x 15 m, en zona de dominio público.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anule
y deje sin efecto la resolución del recurso de reposición impugnada que confirma la resolución del expediente
NUM000 , por no ser conforme a Derecho anulando ambas resoluciones por los motivos expuestos, declarando
la condición privada del cauce en cuestión y la incompetencia del Organismo de cuenca para entrar conceder
autorización alguna en el Barranco del Agua.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez-Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Fijada la cuantía y recibido el recurso a prueba se practicó la declarada pertinente con el resultado que es de ver en autos.



CUARTO.

- Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, se procedió a señalar para la votación y fallo el día 25 de mayo de dos mil veinte, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de ésta.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de julio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de agosto de 2017 recaída en el expediente NUM000 por la que se acuerda denegar a la recurrente el relleno con áridos, formando una presa con materiales sueltos, en el tramo del Barranco del Agua, situado en el paraje Las Oícas, del término municipal de Caravaca de la Cruz, así como en la construcción de una arqueta de riego de 1 m2 aproximadamente y una caseta para cabezal de riego de unos 15 x 15 m, en zona de dominio público.

Alega, de forma resumida que, después de haber recaído resolución sancionadora en el expediente NUM001 por haber procedido al relleno total de un tramo del cauce del Barranco de Aguas con áridos y tierras en unos 150 metros de longitud, así como la construcción de una arqueta de registro de riego de 1 m2 y haber abonado la sanción impuesta y de haberse desestimado la solicitud de autorización de aquellas para proceder a su legalización ha tenido conocimiento que el cauce en cuestión, no es un cauce de dominio público hidráulico, sino un cauce privado, tal y como se desprende del informe pericial que aporta.

Además, destaca que aquellas obras no han hecho variar el curso de las aguas, ni ha generado perjuicio para tercero, ni riesgo alguno, como se desprende del informe pericial que aportó en las actuaciones, sin que el contenido de este hubiera sido desvirtuado, de ahí que la resolución no esté motivada.

Destaca que, de las obras que se pretenden legalizar únicamente la caseta de riego se ejecutó entre 2013 y 2016, la cual, además, no está dentro de cauce público y, por ello, dada la antigüedad de las mismas, habría prescrito la acción de la Administración para exigir la reposición.

Como motivos de impugnación esgrime los siguientes: 1) La falta de competencia de la Confederación para conocer de la solicitud de autorización de permanencia de obras en el barranco del agua, al tratarse de un cauce privado.

Señala que corresponde a la Administración la carga de la prueba de que el cauce es de dominio público, siendo que la parte aportó informe pericial con el que queda acreditado que es un cauce privado, que nace y finaliza en la finca del recurrente, por lo que carece de competencia para otorgar aquella autorización.

2) La falta de motivación de la resolución, en cuanto a la desestimación de las alegaciones formuladas, lo cual le convierte en arbitrario.



SEGUNDO . - La Abogacía del Estado se opone a la demanda y refiere las alegaciones de la parte contraria van contra sus propios actos yal principio de confianza legítima, en cuanto que ninguna alegación hizo acerca del carácter privado del cauce en el expediente sancionador, del cual trae causa este de legalización de las obras ejecutadas.

A mayor abundamiento, agrega que, habiendo sido requerida la actora, dentro del procedimiento de legalización de obras iniciado por la misma, para que aportase proyecto constructivo en el que se justificara el dimensionamiento del dique de tierras ejecutado, geometría de construcción del mismo y, en caso que éste tuviera una altura superior a 15 m. (desde cimientos), que éste fuera adecuado a la legislación vigente de grandes embalses, se limitó a aportar, en cuanto al dique de tierras, una memoria descriptiva en la que no queda definida dicha obra, ni el control de calidad de los materiales de ejecución del mismo, así como, además de impedir las escorrentías circulantes por el cauce, alterando el régimen normal de corrientes, carece de todo tipo de órganos de desagüe y regulación, por lo que entraña un riesgo en caso de fuertes avenidas, con el consiguiente peligro para personas y bienes derivado de las mismas.

Y, con respecto a la caseta de riego, refiere que la misma se encuentra dentro del cauce y no se justifica el derecho a la captación de aguas, como también la arqueta y, esta invasión del cauce impide su legalización.

Con invocación del artículo 118 de la Ley de Aguas, mantiene que la denegación de la legalización conlleva la reposición del terreno a su estado anterior, sin que le sea aplicable la prescripción alegada, al constituir una ocupación permanente del dominio público hidráulico.



TERCERO. - Del expediente administrativo y prueba practicada interesa destacar los siguientes hitos: 1.- En fecha 11 de mayo de 2017, se dicta Resolución por el Presidente de la CHS, en el expediente NUM001 , por haber procedido al relleno con áridos y tierras en unos 150 metros de longitud, generando una presa de materiales sueltos, en el tramo del Barranco del Agua, situado en el paraje Las Oícas, del término municipal de Caravaca de la Cruz, así como en la construcción de una arqueta de riego de 1 m2 aproximadamente y una caseta para cabezal de riego de unos 15 x 15 m, en zona de dominio público y se le impuso a la mercantil Juan Jiménez García S.A.U una sanción de multa de 2.500 € y se ordenó la reposición a su estado anterior, si bien quedó suspendida esta medida a resultas de lo que se resolviera en el expediente de autorización que se tramitaba bajo la referencia NUM000 .

2.- En fecha 10 de marzo de 2017, la mercantil Juan Jiménez García S.A.U. había presentado una solicitud de legalización de aquellas obras, señalando que aquellas obras constituyen una infraestructura necesaria para el abastecimiento de las explotaciones ganaderas y agrícolas existentes en la finca, así como un acceso a las mencionadas instalaciones, señalando que habían funcionado correctamente, a pesar de que en distintos momentos la cantidad de agua recogida ha sido importante.

3.- En fecha 19 de septiembre de 2017, la CHS dictó resolución por la que se acordaba acusar recibo de la solicitud y comunicándole que se tramitaría bajo la referencia AOV 20/2017.

4.- En dicho expediente se incorporó el boletín de denuncia JF-D-002/2016, donde se expresaba que el Guarda Fluvial de Cehegín en el paraje Las Oícas, observaba como en el Barranco del Agua, y entre las coordenadas que expresa se había construido una arqueta de registro de riego de 1m2, en el cauce del Barranco, así como también el boletín de denuncia JF-D1/2016, en que aquel Guarda Fluvial y en aquel mismo paraje observaba en el Barranco del Agua y entre las coordenadas que expresaba que la finca a ambos lados del cauce que es propiedad de Juan Jiménez García S.A.U, se había procedido al relleno total de un tramo de cauce con áridos y tierra, aproximadamente en unos 150 metros de longitud, lo que impediría de forma continuada el desagüe de dicho cauce.

5.- En fecha 22 de mayo de 2017, se dictó resolución por la que se reclamó a la recurrente, en cuanto a la construcción del dique de tierras, un proyecto constructivo, donde se justificara el dimensionamiento de la obra, geometría de la construcción de la misma y, en caso que esta tuviera una altura superior a 15 m, debería ser adecuada a la legislación vigente de grandes embalses y, respecto a la construcción de la arqueta de riego y caseta para cabezal, memoria descriptiva, con definición geométrica de las obras realizadas, incluyendo una colección de planos a escala suficiente, para una completa definición de los trabajos, acreditando el origen y destino de las aguas y documento que acredite el derecho al aprovechamiento de dichas aguas.

6.- En fecha 14 de julio de 2017, la mercantil Juan Jiménez García S.A.U. presentó aquel proyecto constructivo y memoria.

En cuanto al proyecto constructivo del Dique de Tierras, redactado por el ingeniero técnico agrícola Sr.

Octavio , se afirma que, para facilitar el acceso entre las dos parcelas que forman la finca, se ha realizado el relleno con materiales sueltos procedentes de la excavación de parte del barranco que divide estas fincas, manteniendo en todo momento la sección hidráulica de este barranco y permitiendo la libre circulación de agua por este barranco. En la descripción de los trabajos se dice que se ha procedido al relleno con áridos y materiales procedentes de la propia excavación, de parte del Barranco del Agua, afluente del río Argos, en el tramo comprendido entre las coordenadas que indica y llega a la conclusión que se han realizado los trabajos adecuación del barranco a ambos lados de la finca para mejorar el acceso entre ellas mediante el relleno del barranco, con materiales gruesos drenantes, en la parte inferior del mismo, que siguen permitiendo la libre circulación del agua si la precipitación de lluvia que cae es inferior a 40mm. y superiores da la explicación acerca de cómo circularía el agua, refiriendo que no quedarían afectados vecinos, ya que es propietario de la finca a un lado y otro del barranco y, tras rebosar por la parte superior del relleno y atravesar este el agua volvería a su cauce original, terminando por aclarar que se trata de un cauce no permanente.

Respecto de la caseta de fertirrigación, refiere que está junto al relleno de tierras, describiendo sus proporciones y uso.

En cuanto a la arqueta de riego, igualmente expresa las coordenadas donde está y en esta alude que en ella existe una válvula de corte de la red de la tubería de llenado del embalse situado en la misma parcela.

Acompañaba planos de situación de la finca y de las obras.

7.- En fecha 17 de agosto de 2017, se dicta resolución por el Comisario de Aguas, por delegación del Presidente de la CHS, denegando aquella legalización.

En ésta se expresaba, en cuanto al proyecto constructivo del dique de tierras, que se aportó una memoria descriptiva donde no quedaba definida dicha obra, ni el control de calidad de los materiales de ejecución del mismo y añadía que, además de impedir las escorrentías circulantes por el cauce, alterando el régimen normal de corrientes, carecía de todo tipo de órganos de desagüe y regulación, por lo que entrañaba un riesgo en caso de fuertes avenidas y, respecto a la caseta de riego que la misma estaba dentro del dominio público hidráulico, además de no justificar el derecho a la captación de aguas y la arqueta descrita no está en las coordenadas que se indicaban en la denuncia de la Guardería fluvial.

8.- Dicha resolución fue recurrida en reposición en la que afirmaba, en cuanto al dique de tierras, que la misma fue ejecutada por la Confederación dentro de los trabajos de corrección hidráulica y que obtuvieron autorización de la recurrente y, respecto de la caseta de riego la misma, reitera que no estaba dentro del DPH, no así la arqueta de riego, la cual había retirado y terminaba señalando que se trataba de un cauce privado, ya que desde que nace hasta su desembocadura solo atraviesa terrenos propiedad de esta empresa.

Acompañaba un documento fechado el 16de septiembre de 1997, en el que el Sr. Raimundo quedaba enterado de los trabajos que efectuaba el servicio de Aplicaciones Forestales de la CHS para la corrección hidrológica del mencionado cauce afluente del río Argos, aguas arriba, del embalse del Argos y ello con referencia a la finca rústica denominada las Oicas, por la que discurre el Barranco denominado del Barreno.

9.- En fecha 30 de octubre de 2017, se redacta informe por el Jefe de Servicio de Policía de Aguas y Cauces de la CHS y en esta se decía que la caseta de riego estaba dentro del cauce y en cuanto al documento aportado de 1997, esta no se correspondía al cegamiento y relleno de más de 167 metros de longitud de barranco del Agua, sino una autorización genérica para proceder a realizar actuaciones necesarias que permitan la corrección hidrológica.

10.- En fecha 26 de julio de 2018 se dicta resolución por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución rechazando este recurso asumiendo el anterior informe.

En esta vía se ha aportado informe sobre la existencia o no de dominio público hidráulico en el denominado Barranco del Agua, en el paraje Las Oícas, Archivel, redactado en marzo de 2019 por el ingeniero civil Sr.

Apolonio que llega a la conclusión que el cauce es de dominio privado al discurrir desde su origen hasta aguas abajo del tramo afectado por parcelas de titularidad privada, argumentado que no está identificado como parcela independiente en la cartografía catastral disponiendo que la CHS dispone del procedimiento para llevar a cabo el deslinde.

En dicho informe se ratificó a presencia judicial señalando que este lo ha visitado tanto con carácter previo al episodio de la DANA como con posterioridad y no se observó variación del curso ni daños materiales, añadiendo que el cauce está dentro de la finca y que es un cauce privado al partir de la misma finca matriz.

A preguntas del Abogado Estado manifestó que no se refleja en el título de propiedad del actor referencia al cauce y que la arqueta no está en el cauce, aunque si en las coordenadas que marca la CHS.



CUARTO. - Sobre la nulidad de la resolución por haberse dictado por órgano incompetente, toda vez que el cauce sobre el que se ejecutaron las obras tiene carácter privado.

Con carácter general debemos recordar que, conforme al artículo 2 letra b del Real Decreto 1/2011, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, constituyen el dominio público hidráulico, con las salvedades expresamente establecidas en la ley, los cauces de las corrientes naturales, continuas o discontinuas, de lo cual deduce nuestra jurisprudencia que los deslindes que se practiquen, en su caso, tienen carácter declarativo, al constatar las realidades geofísicas y geográficas previstas en la norma y, paralelamente, que, no es necesario practicar un previo deslinde para conceder autorizaciones o concesiones sobre los cauces o bienes de dominio público - sentencia TS de 21 de enero de 2011, recurso 598/2008 , añadiendo que no es condición para identificar los bienes que componen el dominio público hidráulico aquel deslinde.

En su artículo 5.1 se establece, como salvedad, que 'son de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular'.

De este modo, para entender que el cauce tiene la condición de privado, es preciso que quede acreditado que este, desde su origen, atraviese únicamente fincas particulares.

Y, en este supuesto, partimos del dato indubitado que se siguió con anterioridad a este expediente otro sancionador en el que la parte recurrente no llegó a cuestionar que el cauce formaba parte del dominio público hidráulico, constando las denuncias de la guardería fluvial en el que describían las obras que se habían ejecutado, en el Barranco del Agua, en un tramo concreto que delimitaba entre unas coordenadas determinadas, sin olvidar que, en el seno de este expediente de legalización, al aportar el informe sobre el proyecto descriptivo, se mencionaba al Barranco del Agua, como afluente del río Argos, como también se contenía esta en el documento que aportó junto al recurso de reposición.

Frente a ello, no puede deducirse el carácter del dominio privado del informe pericial aportado ya en el seno de este recurso, en el cual, en modo alguno viene a describir las coordenadas concretas en que tiene su origen aquel curso de agua como tampoco donde su ubica su término, limitándose a decir que está en parcelas de titularidad privada, ni da una explicación alguna acerca de si el mismo era o no afluente del río Argos, como constaba en otros informes o documentos antes aludidos.

La consecuencia será que, formando parte del dominio público el cauce, para realizar aquellas obras era competente la Confederación Hidrográfica.

Y, en cuanto a la posibilidad de haber prescrito el derecho de la Administración para requerir a la parte para que reponga el cauce a su estado anterior a las obras ejecutadas, ya se le puso de manifiesto en la resolución a la cual se conformó que, formando parte del dominio público, este es imprescriptible, no pudiendo ejecutarse obras sobre ello sin contar con autorización.



QUINTO.- Sobre la motivación de la resolución.

La resolución impugnada da respuesta a la solicitud formulada, expresando las razones por las que se denegaban aquellas, tanto en relación con el dique de tierra realizado para facilitar el paso de dos parcelas de titularidad del recurrente que cruzaba aquel cauce, toda vez argumenta que no acompañó proyecto constructivo, sino una memoria descriptiva que no definía las obras, sin justificar que no impidiera las escorrentías circulantes por el cauce u órganos desagüe o regulación, con riesgo en caso de avenidas fuertes, como en relación con la caseta de riego si esta no ocupaba, en realidad, aquel cauce.

Y, ante el recurso de reposición interpuesto se redactó informe por el Jefe de Servicio de Policía de Aguas y Cauces de la CHS, que se incorporó a la propia resolución y en esta se decía que la caseta de riego estaba dentro del cauce y en cuanto al documento aportado de 1997, esta no se correspondía al cegamiento y relleno de más de 167 metros de longitud de barranco del Agua, sino una autorización genérica para proceder a realizar actuaciones necesarias que permitan la corrección hidrológica.

Ante esta argumentación ninguna alegación ha realizado la parte, que tampoco ha aportado el proyecto constructivo que cumpliera las exigencias que se le imponían, para justificar que permitía la circulación de las escorrentías o que la ubicación de aquella caseta de riego fuera otra diferente, siendo, además, que había reconocido su responsabilidad en el expediente sancionador.



SEXTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente cuyas pretensiones han sido rechazadas, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Juan Jiménez García, S.A.U. contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 26 de julio de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de agosto de 2017 recaída en el expediente NUM000 por la que se acuerda denegar a la recurrente el relleno con áridos, formando una presa con materiales sueltos, en el tramo del Barranco del Agua, situado en el paraje Las Oícas, del término municipal de Caravaca de la Cruz, así como en la construcción de una arqueta de riego de 1 m2 aproximadamente y una caseta para cabezal de riego de unos 15 x 15 m, en zona de dominio público, por ser el acto impugnado conforme a derecho y con imposición a la parte actora de las costas del recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.