Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2072/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1165/2014 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 1165/2014
SENTENCIA NÚM. 2072 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
En la Ciudad de Granada, a veinte de octubre dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y
Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 1165/2014 , siendo parte
demandante el CONSEJO REGULADOR IGP JAMON DE TREVELEZ , representado por la procuradora
doña María Luisa Labella Medina y asistido por el Letrado don Juan José Gámez Rueda, y parte demandada
la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL , representada y defendida por el
Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 38.661, 98 euros.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Montalbán Huertas,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.



CUARTO.- Tras el período de prueba y el de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación la Resolución de 26 de enero de 2015 - dictada por la Dirección General de Calidad, Industrias Agroalimentarias y Producción Ecológica - desestimatoria del recurso de reposición frente resolución de fecha 31 de julio de 2014, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda justificada en la solicitud de pago de 7 de noviembre de 2013, presentada por el citado Consejo Regulador, por incumplir el artículo 29.2 y 46.1 de la ley 38/2003, General de Subvenciones . Así como la de 15 de mayo de 2015, que declara el pago indebido de 38.661, 98 Euros.



SEGUNDO. - La normativa de aplicación para el enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo impugnado es la siguiente: 1º.- Orden de 18 de enero de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la promoción de los productos agroalimentarios con calidad diferenciada, en el marco del Plan de Desarrollo Rural de Andalucía 2007-2013, y se efectúa su convocatoria para 2008 (BOJA núm.

21, de 30 de enero de 2008).

Artículo 17.1: 'Las actividades de control de las ayudas comprenderán, tanto controles administrativos, como controles in situ. Se establecerá un control administrativo en un porcentaje del 100% de las acciones subvencionadas, que podrá realizarse con posterioridad al pago de la subvención. Para verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la concesión de la subvención y con el fin de contrastar la veracidad de los datos aportados por el beneficiario, se procederá a realizar controles in situ, que se efectuarán en un porcentaje del 5% de las acciones subvencionadas, distribuyéndose dicho porcentaje de forma proporcional entre los beneficiarios de la subvención'.

2º.- Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Artículo 29.2: 'El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención.

En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.'.

Artículo 44.5: 'El control financiero podrá extenderse a las personas físicas o jurídicas a las que se encuentren asociados los beneficiarios, así como a cualquier otra persona susceptible de presentar un interés en la consecución de los objetivos, en la realización de las actividades, en la ejecución de los proyectos o en la adopción de los comportamientos.'.



TERCERO. - Se invoca por la recurrente el quebranto de los principios de legalidad, confianza legítima y seguridad jurídica; y ello en base a que, según alega, una vez finalizada la promoción objeto de la subvención -concedida por la misma administración - y sin reparo en la ejecución, en contra de sus propios actos, inicia procedimiento de revisión de la subvención que concluye con la petición de reintegro.

Este motivo, tal y como está formulado, desde este momento debe ser desestimado; pues las propias normas reguladoras de la convocatoria y concesión de la subvención contienen la previsión del control financiero posterior a la realización de la actividad promocionada. Como es lógico y natural, dada la obligación legal de la administración de vigilar la correcta aplicación y destino del dinero público. En esta línea de razonamiento existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; baste como muestra la STS del 15 de abril de 2009 (Recurso 5369/2006 ) que, en su fundamento jurídico tercero, declara'... la argumentación expuesta ..., consistente si no la entendemos mal en que surge una aceptación tácita que impediría una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención cuando el beneficiario presentó, según exige su orden reguladora, la documentación dirigida a justificar su correcta aplicación; [carece de fundamento] porque tal tesis olvida y entra en contradicción: De un lado, con lo que el propio beneficiario aceptó al concurrir a la convocatoria de la subvención; es decir, con lo dispuesto en los artículos de las Órdenes de convocatoria que trascribe la Sala de instancia en su sentencia, que reiteran ... que el cumplimiento (formal, claro es) de las obligaciones de justificar los gastos efectuados con cargo a la subvención recibida y de presentar la memoria final justificativa de la realización del programa subvencionado, lo es sin perjuicio del control que pueda realizar la Intervención General de la Administración del Estado. Y, de otro, las normas de rango legal y reglamentario que regulan la actuación de ésta, dirigida en suma a preservar el correcto uso de los recursos de la Hacienda Pública.

De la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 8832/1998 , cabe deducir con toda naturalidad que aquella ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención no excluye en sí misma o por sí sola el posterior control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado, ni el reintegro de lo percibido o de parte de ello si así procediera.

Son las normas reguladoras de ese control financiero, más las específicas del control y del procedimiento de reintegro de las subvenciones, así como las relativas al plazo de prescripción del derecho a exigirlo, no invocadas en el motivo, las que satisfacen los principios de legalidad y de seguridad jurídica a que también se refiere éste.'.

La denunciada ausencia de motivación de la resolución debe seguir igual suerte desestimatoria; pues basta con la lectura de la misma ( folios 650 a 654 el Expediente Administrativo) para deducir que cumple con el deber legal de motivación sucinta, encontrándose una detallada exposición de los incumplimientos, con respuestas individualizadas a las alegaciones de la recurrente. Consideraciones que tienen su base y fundamento técnico en el completo 'Informe definitivo del control sobre el terreno de carácter contable ' obrante en los folios 607 a 618, Tomo 2/2, del expediente administrativo, emitido dos técnicos de Calidad e Industria Agroalimentaria. En definitiva, la actora ha podido conocer las razones de la decisiones administrativas impugnadas y ha podido realizar alegaciones en su defensa.



CUARTO.- Procede analizar, a continuación, los argumentos utilizados por la recurrente para afirmar la inexistencia de incumplimientos al condicionado de la subvención: El primero de ellos refiere la existencia de vinculación entre los Consejos Reguladores representados por Miel de Granada y FEDECAL (Federación de Productores y Elaboradores de Alimentos con Calidad Certificada), entidad responsable de la ejecución de las acciones subcontratadas que se detallan en los apartados V.7 y V.9. Si bien es cierto que, como se afirma en la demanda, existe Resolución de 22 de febrero de 2013 - dictada por la Dirección General antes citada- autorizando el contrato con FEDECAL para acciones de Cooperación con dichos Consejos Reguladores, lo cierto es que tal autorización se realizó en base a la documentación aportada, en la que consta composición distinta a la real, como efectivamente se puso de manifiesto tras el control realizado y en la solicitud de información sobre la composición de la Junta Directiva ( folio 647 del expediente administrativo). Hecho este reconocido por la recurrente y no queda desvirtuado por el alegato de que la variación en la composición se limite a cargos representativos.

Además, en el control realizado a la entidad responsable de la cooperación (C.R. 'Miel Granada') se comprobó que FEDECAL no disponía de medios humanos ni materiales para la realización de la actividad de promoción, en contra de lo que se afirmaba en la documentación aportada en el expediente de autorización.

De manera que la administración deduce, de manera lógica y natural, que la gestión de las actividades promocionales eran contratadas por FEDECAL con la Asociación Provincial de Apicultores de Granada ( APAG) , la sociedad Comercializadora del Jamón de Trevélez ( SCJT), la Asociación Aceites de Oliva del Poniente de Granada (AAOPG) y otros, actuando la entidad subcontratada como un mero intermediario, provocando incremento del coste de los trabajos y sin aportar valor añadido al mismo, incumpliendo el artículo 29.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , que dispone: ' En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma'.

El segundo incumplimiento que se detecta es la falta de justificación de las cantidades objeto de la subvención e incremento del coste; más concretamente, en el informe de control 1/2013 (apartado V.7.d), se indica que la aportación o venta de las empresas suministradoras de productos generan un sobrecoste de entre el 9, 59% y el 10, 14%. Alega la recurrente que en esta cuestión la administración cambia de criterio, de manera injustificada, respecto de años anteriores, pues tolera que FEDACAL realice los procedimientos de promoción de años anteriores sin tacha, para finalmente requerir de reintegro. Añade que la participación de FEDACAL, como contratista de la promoción, no supone incremento alguno al coste de promoción y que no se puede calificar como tal el coste de abono del IVA a las empresas suministradoras, ya que el destinatario del IVA es la Agencia Tributaria. Pues bien, el primer argumento no puede prosperar por las razones ya expuestas en el análisis de la censura de vulneración del principio de confianza legítima; y el segundo debe seguir igual suerte desestimatoria, pues el Reglamento ( CE) núm. 1698/2005, de 20 de septiembre, establece en su artículo 71.3 que '... Los siguientes costes no podrán beneficiarse de la ayuda del FEADER: a) el IVA, excepto el IVA no recuperable cuando sea costeado de forma efectiva y definitiva por beneficiarios distintos de las personas que no son sujetos pasivos a que se refiere el artículo 4, apartado 5, párrafo primero, de la Sexta Directiva 77/388/ CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios-Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme ...' En definitiva, estamos ante un incremento del coste prohibido por el artículo 29.2 segundo párrafo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , además de ser un concepto no elegible.

El tercer incumplimiento que se imputa a la recurrente es de resistencia y obstrucción a las actuaciones de comprobación y control financiero de la Administración Autonómica. Se excusa la recurrente en la imposibilidad de disponer y entregar a la Administración toda la documentación solicitada en el escaso plazo de un día; y añade que, como toda la documentación, obraba en poder de la Administración y en los justificantes a las acciones aprobadas a través de la Plataforma CROFWEB. Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta que las bases de la subvención establecen, en su artículo 13.1, que 'Son obligaciones del beneficiario de la subvención las siguientes: ... c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores ... i) Facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía, la Intervención General de la Junta de Andalucía y la Dirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda, así como de los Servicios Financieros de la Comisión Europea y del Tribunal de Cuentas Europeo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.h) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía '.

Las bases constituyen el verdadero marco jurídico de la subvención, pues establecen los requisitos de los beneficiarios, las características de la actividad subvencionada, los criterios objetivos de concesión y la justificación. En el Informe de Control - obrante en el expediente administrativo - consta que no fue posible revisar la documentación solicitada a FEDECAL en el oficio de notificación de control, alegando las personas el escaso periodo de tiempo que les había impedido prepara la misma, ya que la documentación se encontraba en una gestoría de Órgiva. Entregando FEDECAL solo una relación de gastos y de ingresos. El equipo auditor propuso desplazarse hasta Órgiva pero se les informó que no era posible'. Esta declaración, emitida por agente de la autoridad, goza de presunción de veracidad y no ha sido desvirtuada por la recurrente; de manera que ha de estimarse acreditado el hecho de la obstrucción a la inspección.

Razones estas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas a la recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros; atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO REGULADOR IGP JAMON DE TREVELEZ, representado por la procuradora doña María Luisa Labella Medina contrala Resolución de 26 de enero de 2015 - dictada por la Dirección General de Calidad, Industrias Agroalimentarias y Producción Ecológica - así como la de 15 de mayo de 2015, que declara el pago indebido de 38.661, 98 Euros, que se declaran conforme a derecho. Con condena a la parte recurrente a las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico sexto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024116514, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.