Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2072/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 363/2018 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Número. 363/2018
S E N T E N C I A 2072/20
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Pablo Vargas Cabrera. Presidente.
Don Juan María Jiménez Jiménez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 14 de octubre de 2020.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 363/18 interpuesto por la entidad mercantil
AGROALIMENTARIA DEL SUR S.A., representada por el Procurador Don Julio Paneque Caballero, y asistida
por el Letrado Don David Ortiz Robla, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y
defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D.
Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 12 de junio de 2017 que deniega la inclusión de un aprovechamiento con destino riego y uso doméstico sito en el T.M. de Cantillana (Sevilla), en el Catálogo de Aguas Privadas.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que estimando el recurso interpuesto declare no ser conforme a derecho la Resolución recurrida, anulándola y, se declare el derecho de la recurrente a la inscripción denegada.



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda; practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 12 de junio de 2017 que deniega la inclusión de un aprovechamiento con destino riego y uso doméstico sito en el T.M. de Cantillana (Sevilla), en el Catálogo de Aguas Privadas.

El acto impugnado deniega la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas al haberse constatado que la documentación aportada para acreditar la existencia y uso anteriores al 1 de enero de 1986 no puede considerarse válida, así como por modificarse las características del régimen de aprovechamiento.



SEGUNDO.- La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 dispone en su número 2 que todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de Cuenca en los plazos que se determinen reglamentariamente.

El Organismo de Cuenca, previo reconocimiento de sus características y aforo los incluirá en el catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

En el art. 195 del R.D. 849/86, de 11 de abril, después de hacerse indicación que los Organismos de cuenca llevarán asimismo, un catálogo de aguas privadas, que estará compuesto por un libro de inscripciones y los índices auxiliares, que se regirán por lo dispuesto para el Registro de Aguas, en lo que resulte de aplicación; determina expresamente que a los efectos de su inscripción en dicho catálogo, los titulares legítimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la vigente Ley de Aguas que optaran por mantenerlas en tal régimen, deberán declarar su existencia al Organismo de cuenca correspondiente, dentro del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, añadiéndose que esta declaración se hará por escrito, acompañando el título que acredite su derecho al aprovechamiento, y haciendo constar sus características y destino de las aguas, y únicamente en este supuesto de acreditación a cargo del particular interesado por el Organismo de cuenca (se) procederá a la inscripción provisional de los derechos acreditados, que elevará a definitiva, previo el reconocimiento de las características del aprovechamiento.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 de 29 de noviembre declaró que la Ley de Aguas no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma y que el hecho que las disposiciones transitorias permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos 'en la misma forma que hasta ahora' significa que se respeten íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad, es decir en la medida que formen parte del patrimonio de su titular.



TERCERO.- El debate de fondo se centra en determinar si procede la anotación del aprovechamiento solicitado por la parte recurrente en el Catálogo de Aguas en los términos y con las condiciones que demanda. Resulta objeto de debate la antigüedad y uso de los pozos para riego antes del 1 de enero de 1986, extremo fundamental que ha de ser objeto de prueba, además de la modificación de características y régimen de aprovechamiento a que alude el acto recurrido para denegar su inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas. Procede entonces analizar la documentación aportada por la actora, a quien corresponde acreditar la situación fáctica anterior al 1 de enero de 1986, no sin antes recordar que en relación a qué pruebas pueden dar certidumbre sobre la existencia del riego anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, podemos citar las siguientes (aportadas en otros procesos administrativos y judiciales sobre la misma cuestión): especialmente el Certificado de Minas, pero no es el único, pues tienen gran valor probatorio los certificados expedidos por la Cámara Agraria o por el Ayuntamiento respectivo, siempre que reúnan las características necesarias, es decir, que se fundamenten en algún archivo municipal de donde se haya extraído tal información.

En nuestro caso, y con carácter previo la recurrente incide en la excesiva demora en la tramitación del procedimiento dado que la solicitud se presentó en el año 1988 y no es sino hasta 2008 cuando recae la primera resolución declarando el archivo del expediente, que luego resultó improcedente al ordenarse en vía judicial la retroacción del procedimiento. Todo ello a juicio de la actora, supone la conculcación de varios principios básicos del procedimiento administrativo, que van desde los principios de impulso y celeridad en la tramitación de cualquier procedimiento administrativo que a los principios de buena fe y confianza legítima en la Administración. Tiene razón el actor cuando denuncia la demora en resolver por parte de la Administración pues desde la solicitud hasta la resolución definitiva dictada en 2017 que aquí se recurre, transcurrieron 29 años, si bien también es cierto que pudo interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, y que pese a lo reprobable que es la demora del procedimiento y los períodos de dilación inexplicables, en el supuesto de autos no hay un quebranto del principio de confianza legítima pues la CHG no había dictado resolución alguna que hiciera confiar al administrado en una resolución favorable. El motivo, en consecuencia, no puede ser estimado.



CUARTO.- Entrando ya en la cuestión sustantiva, que como se dijo, se centra en la prueba de la existencia y uso del aprovechamiento de agua con anterioridad al 1 de enero de 1986, a tal efecto, la mercantil recurrente aporta en primer lugar Certificado del Ayuntamiento de Cantillana de 11 de octubre de 2006 (Documento nº 2) e informe de la policía local de Cantillana de 27 de septiembre de 2006 (Documento nº 3). El primero se elabora a instancia de un representante de la recurrente, si bien fue acompañado de dos testigos cuya relación con la ahora recurrente no se hace constar y el segundo no concreta su fuente de conocimiento. En ninguno de los dos casos se alude a los archivos que pudieran haber sido objeto de consulta para llegar a la conclusión de que el aprovechamiento es anterior a 1986.

Más interés ofrece el Certificado de la Cámara Agraria Local de Cantillana de 20 de julio de 1988 (Documento nº 4, folio 5 del expediente administrativo), por su inmediación a la apertura del plazo para solicitar la anotación en la Sección C constando el número de pozos con que cuenta la finca, y la superficie regada, si bien su fuente de conocimiento es la propia empresa agrícola interesada y la documentación que ésta presentó en dicho acto la cual no se concreta; en cualquier caso, no se trata de una información que resulte de sus propios archivos y por tal razón utiliza la expresión cuestionario-declaración, dada la procedencia de los datos. En cuanto a los informes de la Sección de Minas de Sevilla, de 14 de abril de 1986 y 30 de noviembre de 1987 (Documento nº 5, folios 7 y 8 EA), se observa que se refieren a dos pozos de los cinco cuya inscripción se solicita y en ambos casos nos hallamos ante sendas visitas de confrontación de un proyecto de apertura de pozo siendo en fechas cercanas pero posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas; en contrapartida puede considerarse que ambos pozos estaban ya ejecutados pues efectivamente no se concede plazo al efecto. En cuanto a los partes de trabajos e informe final de la empresa que ejecutó los pozos (Documento nº 1), su valor probatorio es elevado pues de ellos resulta que los trabajos de perforación terminaron en junio de 1985; no puede pedirse a la empresa que certifique la fecha de su puesta en funcionamiento pero es lógico pensar que fue con inmediación a la finalización de los trabajos.

Llegado el momento de expresar el resultado de la valoración probatoria nos encontramos con un supuesto en el que algunos de los distintos documentos aportados tienen escaso valor probatorio como sucede con los certificados del Ayuntamiento y de la Policía Local, pero la apreciación de forma conjunta del acervo probatorio nos lleva a la conclusión de que los pozos cuya inscripción se solicita existían y se usaban en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas. Con ello nos referimos a la inmediación en realizar el cuestionario ante la Cámara Agraria, las visitas de confrontación del Ingeniero de Minas y especialmente a los documentos obtenidos de la empresa que ejecutó los trabajos. Puede observarse que la empresa agrícola adquirió la finca en diciembre de 1984, de ahí que resulte lógico deducir que su interés pasa por la explotación inmediata de los recursos hídricos, previa la ejecución de los trabajos en los pozos, que como vemos se desarrolla en el año 1985. Por otra parte, es cierto que el acta de reconocimiento (folios 39 y siguientes EA) no determina las características del aprovechamiento en el año 1986, sino en la fecha que se practica, pero lo cierto es que coincide en esencia con los datos indicados en la solicitud, aunque sobre esta cuestión nos pronunciaremos a continuación; por el momento basta con afirmar que se ha acreditado que los pozos existían y estaban en uso con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.



QUINTO.- La resolución recurrida considera que se ha producido una modificación de las características esenciales del aprovechamiento, lo cual constituiría un segundo motivo de denegación de la inscripción de los pozos en cuestión en el Catálogo de Aguas Privadas. En este sentido la actual Disposición transitoria tercera bis, bajo el título 'Disposiciones comunes a la aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera' aclara que constituye modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, al establecer : '1. A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío'. Por tal razón, la Administración demandada considera que dicha de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requiere la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación en los términos de la Ley de Aguas (DT 3ª.3).

La cuestión del cambio de cultivo a que se refiere el acto impugnado ya fue resuelta por esta Sala y Sección entre otras en Sentencia de 2 de febrero de 2017 (Recurso número 522/15) declaró que '...Sin embargo, sin resultar controvertido que se haya dado un incremento de caudales con respecto al consumo anual de agua en 1984 con el riego de la finca, lo único que ha variado es el tipo de cultivo en la explotación, y no así la profundidad, el diámetro, la localización del sondeo de 1984 ni la superficie que se riega, y no puede decirse que el cambio de cultivo sea un ' cambio en el uso' del agua, que es lo que prevé también la referida disposición transitoria tercera bis, antes transcrita. Los usos del agua están recogidos en el apartado 3 del art. 60 del mismo Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, y son: Abastecimiento de población, regadíos y usos agrarios, usos industriales para producción de energía eléctrica, otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores, acuicultura, usos recreativos, navegación y transporte acuático, y otros aprovechamientos. A dicho precepto legal se refiere el artículo 49 bis, relativo a la 'clasificación del uso del agua', del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que en su artículo 193, en lo referente a los detalles de la inscripción en el Registro de Aguas distingue nítidamente el tipo y naturaleza de los usos del agua, antes descritos, de lo que es el tipo de cultivo en el uso específico de regadío.' El Abogado del Estado ya no incide en este particular sino en el almacenamiento de las aguas extraídas en balsa de regulación que habría sido construida con posterioridad a 1985 y en la unificación de las tomas de aguas superficiales de concesión y de las tomas de aguas subterráneas. En este sentido, el acto impugnado hace referencia a la ortofoto del período 1984-1985 de la que deduce que la balsa que almacena el agua procedente de las cinco captaciones de aguas subterráneas del presente expediente es de construcción posterior al año 1985, lo que supondría una modificación de las características del aprovechamiento.

Efectivamente al folio 169 EA consta una ortofotografía de fecha 22 de septiembre de 1984 en la que no se aprecia la balsa, pero ello no quiere decir que no fuera construida después de esa fecha y antes del 1 de enero de 1986, pues la finca fue adquirida por la ahora recurrente en diciembre de 1984 cuando era tierra calma según se observa en la misma ortofotografía y a partir de esa fecha comenzó su transformación en regadío, y lo propio sucede con la unificación de las tomas de aguas superficiales y subterráneas. Por tanto, tal prueba documental no acredita la pretendida modificación de características apreciada por la CHG, como podría haber sido otra ortofotografía posterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la parte demandada si bien hasta el límite de 600 euros, en razón a la complejidad del pleito, y actividad procesal desarrollada (apartado 3 del citado precepto) y criterios adoptados en Pleno de esta Sala de 18 de mayo de 2018.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de la entidad mercantil AGROALIMENTARIA DEL SUR S.A. contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 31 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Resolución de 12 de junio de 2017, que se anula por no resultar ajustada a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a la inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas de la Cuenca del Guadalquivir de un aprovechamiento para riego compuesto de cinco pozos en la finca 'Taraje' del T.M. de Cantillana (Sevilla), en los términos declarados en la solicitud. Con imposición de las costas a la Administración demandada hasta el límite de 600 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'