Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2077/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 488/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO APELACION 488/2018

SENTENCIANÚM. 2077 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a diez de julio de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 488/2018dimanante del procedimiento abreviado número 270/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; y parte apelada D. Eladio, en cuya representación interviene la Procuradora Dª María José García Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Eladio contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 29 de junio de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 19 de marzo de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 23 de marzo de 2018, recurso de apelación por Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.

TERCERO.-Con fecha 5/4/18 presentó D. Eladio representado por la Procuradora antes señalada escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 55/2018, de 19 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Granada, que estimó el recurso interpuesto por D. Eladio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada de fecha 29 de junio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración por no haber acreditado ser español de origen.

La sentencia apelada estima el recurso del Sr. Eladio, fundada, dicho sea de modo resumido, al entender acreditado que los padres y madres eran españoles de origen, así como los abuelos paternos y maternos, acreditando además el cumplimiento de los demás requisitos.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado apela la citada sentencia porque no existe acreditación alguna de la nacionalidad española del padre en el momento del nacimiento de D. Eladio, de nacionalidad marroquí y nacido en 1983, ni tampoco del Sr. Julián.

Al recurso de apelación se opuso la representación procesal del actor, señalando que basta con acreditar que se trata de hijos de padre o madre originariamente españoles, lo que aduce que fue oportunamente acreditado.

Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración a: 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera de origen, de nacionalidad española y posteriormente la hubiera perdido. Pues bien, consta que el actor nació el NUM000 de1983 en Laayoune (Marruecos), así consta en el pasaporte aportado. También debemos tener en cuenta que la descolonización del Sahara fue llevada a cabo en aplicación de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, pasando la ciudad de nacimiento del actor a Marruecos. Por tanto si el actor por nacimiento fue español debió estar inscrito en el correspondiente Registro Civil español, que pudo llevarse a cabo en el Consulado más próximo a dicha ciudad.

El art. 15 de la Ley de 8 de junio de 1957 (vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 20/2011) , del Registro Civil (LRC), dispone: ' En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y a los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español.'

A su vez el art. 43 de la LRC obliga al padre y a la madre entre otros a realizar la inscripción en el Registro Civil. Y en cuanto a la pérdida de la nacionalidad, dispone el art. 63 LRC ' La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.'

Para el caso de que no existiera inscripción el art. 96 LRC dispone:

'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción:

1º) Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

2º) La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

3º) El domicilio de los apátridas.

4º) La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.'

Lo anterior conduce a determinar que solamente por una acreditación del Registro Civil español pueda determinarse la condición de español a quien conste con tal carácter en el Registro Civil español, dada la obligatoriedad de la inscripción en el mismo. Incluso si como en este caso se quiere considerar la condición de español por simple presunción debió plantear el correspondiente expediente gubernativo ante la Administración del Registro Civil.

Se trata de una inscripción obligatoria, de manera que la no inscripción del Sr. Eladio lo que prueba es que no adquirió la nacionalidad española, pues sus padres de nacionalidad marroquí lo inscribieron con esta nacionalidad.

TERCERO.-En la sentencia apelada se parte de que como de ciertos documentos puede desprenderse que el padre pudiera haber ostentado la nacionalidad española con ocasión de la colonización española del Sahara, tal hecho supone que su hijo era español. Pero debe aplicarse el criterio de que los nacidos en el Sahara Occidental en la época administrada por España no son españoles de origen.

Criterio que es el establecido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'

CUARTO.-Respecto a la fuerza de los documentos aportados y que obran en el expediente administrativo, y el valor que ha de darse a los mismos, puede citarse la sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso administrativo, de fecha 10 de septiembre de 2015, que con cita de otras anteriores, señala que ' (...)lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'.

Doctrina clara que es compartida por esta Sala.

La jurisprudencia de distintos TSJ, en sus Salas de lo Contencioso Administrativo, han sostenido una posición similar a lo anteriormente dicho. Así la sentencia del TSJ País Vasco, de fecha18 de enero de 2017 (rec. 23/2017), que dice así:

'La cuestión que se somete a la consideración de esta sala no es nueva y ya ha sido resuelta en anteriores ocasiones. Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como seguidamente se hará, reiterar lo que se razonó y resolvió en esos anteriores pronunciamientos que acaban de mencionarse.

A título de ejemplo, citaremos el caso invocado por el recurso de apelación, es decir, la sentencia de esta misma sección de 18 de enero de 2013 (recurso 329/2010 , ponente D. Antonio Guerra Gimeno, F.J. 2º), en la que se razonó lo que sigue:

SEGUNDO.- El art. 45.2.c) del RD 2393/2004 establece:

'2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo en los siguientes supuestos:

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

La sentencia que se recurre trascribe la STS de 20.11.07 (rec. 10503/03 ¿ Pte. Sr. Fernández Valverde) en la que se examinan distintas cuestiones en relación con el Sáhara Occidental, y declara que el conjunto de la documentación aportada por dicha parte acredita que su madre ha nacido en territorio saharaui, y que ostentó el denominado D.N.I. bilingüe, cuando el citado territorio del Sáhara era considerado territorio español.

Ahora bien, tal valoración no es suficiente para poder concluir que procede reconocer a la solicitante el derecho a la obtención de la autorización de residencia temporal, y ello porque en el presente caso no se ha acreditado que la solicitante sea hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, por lo que no concurre el supuesto excepcional contemplado en el art. 45.2.c) del R.D. 2393/2004 . El criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia trascrita , y que se resume a los efectos del presente caso: primero en que la nacionalidad española, como regla general, en este momento, no puede la misma considerarse de atribución a los saharauis, y, segundo en que, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, y ello unido al hecho evidente de que no se ha acreditado en ningún caso que la madre de la recurrente optara por la nacionalidad española al amparo del Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, todo ello lleva a la conclusión de que en ningún caso se ha acreditado que la madre de la recurrente hubieran sido originariamente españoles. Y no siendo español de origen no concurre el supuesto excepcional al que pretende acudir dicha parte para ser beneficiaria de la autorización de residencia solicitada.

Criterio que viene manteniendo esta sala (por todas sentencia de 5 de octubre de 2011, recurso de apelación 891/2010) y que este tribunal comparte plenamente.

Es decir, como se sostuvo por la administración no consta acreditado que su madre tuviera la nacionalidad española, ni que hubiera sido 'española de origen'.

Es por ello que procede mantener la sentencia impugnada no pudiendo acogerse las alegaciones del escrito de apelación relativas a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 que está reflejada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 28 de febrero de 2006 '.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por don Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, que confirmamos en su integridad.'

La Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015 ), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).

QUINTO.-Procede, en consecuencia, que esta Sala estime el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, por las razones antes expuestas. Sin que proceda la imposición de costas, ex articulo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia número 55/2018, de 19 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada que revocamos y dejamos sin efecto. Quedando confirmada la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada de fecha 29 de junio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración de D. Eladio. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024048818, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.