Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2078/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 796/2015 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2078/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

RECURSO APELACIÓN Nº 796/2015

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

____________________________________

En la ciudad de Málaga a 31 de octubre de 2016.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 796/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga en el que es parte apelante Dª Verónica , D. Sixto , Dª Carolina , Dª Juliana y D Soledad , representados por el procurador D. Carlos Buxo Narváez siendo parte apelada el Ayuntamiento de Manilva representado por el procurador D. Esteban Vives Gutiérrez ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 10 de Diciembre de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 422/2012, interpuesto por el procurador D. Carlos Buxo Narváez se dicto sentencia en la que desestimo el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de 1.896.666,80 euros por responsabilidad patrimonial derivada de derechos urbanísticos en la unidad de ejecución MA-3 y MA-C-UNP.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 20 de Enero de 2015 los recurrentes interpusieron recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado 13 de Febrero de 2015.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 15 de Junio de de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de 1.896.666,80 euros por responsabilidad patrimonial derivada de derechos urbanísticos en la unidad de ejecución MA-3 y MA-C-UNP, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, por lo que respecta a la unidad MA-7-4 porque una vez que en la sentencia se reconoce que, sin previa aprobación de los instrumentos de gestión, se concedieron licencias de obras agotándose el coeficiente de edificabilidad y que los hoy apelantes son propietarios de la parcelas que se describen en la demanda, al constar que a la unidad de ejecución MA-7 le correspondía un aprovechamiento objetivo de 0,68 m2/m2 que supone una edificabilidad de 1234,88 m2, al haberse otorgado licencia de obras para la construcción de 320 viviendas, se supero con creces el correspondiente al sector lo que hace que el que le correspondía a dicha parte se haya agotado, y por lo que respecta a la unidad MA-1 porque una vez que procedía una actuación asistemática, hubiese sido necesaria la expropiación de los terrenos; en segundo lugar porque el que se haya aprobado por el Ayuntamiento proyecto de innovación no altera lo anterior pues ello no es mas que un intento de evitar la responsabilidad patrimonial de dicha corporación, y en segundo lugar porque, en cuanto al pronunciamiento sobre la condena al pago de las costas procesales, porque una vez que se reconoce la actuación contraria a derecho por parte del Ayuntamiento, resulta especialmente gravoso que el recurrente haya de pechar con el pago de las costas procesales, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, estimase recurso contencioso administrativo.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Una vez que la sentencia desestima la pretensión de la parte en base a considerar que no se ha acreditado la existencia del daño como elemento necesario para decretar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y ello por cuanto que, según se recoge en la misma, al no ser posible determinar la parcela que en concreto le pudiese haber sido adjudicada a los recurrentes, no se ha concretado el daño, la cuestión a resolver no es otra que determinar si efectivamente la existencia del daño ha sido acreditada o no, para lo cual hay que partir necesariamente de lo dispuesto de manera uniforme y continuada por el T.S. en sentencias entre otras de 12/4/2006 en la que se estableció que''La patrimonialización del aprovechamiento urbanístico se materializa cuando se concreta a través del correspondiente instrumento que permita hacerlo efectivo, aunque previamente, como es lógico, se tenga derecho a promover o instar el desarrollo de las determinaciones urbanísticas mediante el sistema más adecuado.

Aunque el planeamiento modificado destinase parte del suelo a uso residencial y a la construcción de 65 viviendas de tipología 'bloque retranqueado con jardín', asignando un aprovechamiento al Sector de 0'21222 m2t m2s, no obstante los propietarios del terreno no pudieron hacer efectivo tales derechos edificatorios sin una ordenación más detallada, en la que se fijasen las correspondientes cesiones, cuyo resultado vendría a definir el aprovechamiento urbanístico que les correspondería, de manera que, hasta tanto no se produce ese desarrollo, se ignora la reducción que aquél haya podido experimentar con la modificación del planeamiento general.

Así como de la doctrina establecida por el T. S. en la sentencia entre otras de 10 de Marzo de 2012 y 7 de Noviembre de 2000 y las que ésta cita, en cuanto a la procedencia o no de declarar la responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de la actuación urbanística, estableciéndose como regla general la ultima de dichas sentencias que ' esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados... La necesidad de la consolidación de los derechos relevantes económicamente, que enunciábamos con anterioridad, para que su desaparición por obra de la nueva regulación pueda ser considerada como una privación singular susceptible de dar derecho a indemnización, no permite, en el supuesto que contemplamos, entender que debe integrarse en aquella, también, el valor urbanístico de los terrenos desclasificados, porque... el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable, en la perspectiva del aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ello el artículo 87.1 de la citada Ley no establecía derecho a indemnización por el mero cambio de planeamiento, reconociendo así plenitud al ius variandi de la ordenación urbanística a la Administración. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. Pero esta adición de contenidos no se produce pura y simplemente, sino en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen... cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues solo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, solo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» o cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y solo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido. Desde la perspectiva que estamos considerando la indemnización por la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico debe estar en congruencia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario, como ponen hoy de manifiesto, casi con plasticidad, los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 Jun ., por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, al describir la gradual incorporación de los derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario . En consecuencia no cabe entender patrimonializados los derechos correspondientes al aprovechamiento urbanístico establecido con anterioridad a la promulgación de la repetida ley 1/1991', concretándose en la sentencia de 10 de Marzo de 2012 que ' La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. Nuestro sistema, pues, ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada deresponsabilidad patrimonialde la administración.'

TERCERO: Ahora bien, aun partiendo de dicha doctrina la solucion que se alcanza es la favorable a la pretensión de la parte hoy apelante y recurrente en la instancia, para lo cual hay que partir del hecho pacifico entre las partes de que, como consecuencia del incumplimiento de sus deberes urbanísticos, el Ayuntamiento procedió, sin haberse aprobado el planeamiento necesario a otorgar a favor de un tercero licencia de obras que afectaban a las parcelas, entre otras, propiedad de los demandantes, obras que no solo excedían del índice de edificabilidad previsto, hasta el punto de que previstas en el plan 138 viviendas, se concedió para la construcción de 320, sino que además privaron de toda posibilidad de un posible aprovechamiento urbanístico que les correspondía a los recurrentes, siendo suficiente para ello con dar una lectura a la memoria del plan de innovación en la que la Administración reconoce la ilegalidad de dicha actuación, a la par que reconoce la imposibilidad de proceder a una reparcelación física de las parcelas, debiéndose de proceder a una reparcelación económica, siendo así que al haberse procedido no solo a la concesión de la licencia mencionada sino también a la edificación en los terrenos afectados se ha procedido a una expropiación de hecho de la propiedad de los recurrentes que aun cuando continúen siendo propietarios de sus parcelas, han visto reducido su derecho de propiedad a un mera titularidad formal carente de todo contenido económico, siendo de aplicación al caso la doctrina establecida por el T.S. en la sentencia de 10 de Marzo de 2012 .

CUARTO: Aparte de dicho antecedente de hecho, para resolver la cuestión, es preciso traer a colación, como antecedente de derecho la doctrina establecida por el T. S. en la sentencia entre otras de 10 de Marzo de 2012 y 7 de Noviembre de 2000 y las que ésta cita, en cuanto a la procedencia o no de declarar la responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de la actuación urbanística, estableciéndose como regla general la ultima de dichas sentencias que ' esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados... La necesidad de la consolidación de los derechos relevantes económicamente, que enunciábamos con anterioridad, para que su desaparición por obra de la nueva regulación pueda ser considerada como una privación singular susceptible de dar derecho a indemnización, no permite, en el supuesto que contemplamos, entender que debe integrarse en aquella, también, el valor urbanístico de los terrenos desclasificados, porque... el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable, en la perspectiva del aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ello el artículo 87.1 de la citada Ley no establecía derecho a indemnización por el mero cambio de planeamiento, reconociendo así plenitud al ius variandi de la ordenación urbanística a la Administración. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. Pero esta adición de contenidos no se produce pura y simplemente (como dice la sentencia de esta Sala de 12 May. 1987 ), sino en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen --artículos 83.3 y 84.3 de la citada ley--, cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues solo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, solo cuando el plan ha llegado a «la fase final de realización» o --al menos durante la vigencia de la Ley de Suelo de 1976-- cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración --según la profusa jurisprudencia que hemos citado-- se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y solo , por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido. Desde la perspectiva que estamos considerando la indemnización por la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico debe estar en congruencia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario, como ponen hoy de manifiesto, casi con plasticidad, los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 Jun ., por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, al describir la gradual incorporación de los derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario -- derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, derecho a edificar y derecho a la edificación--». En consecuencia no cabe entender patrimonializados los derechos correspondientes al aprovechamiento urbanístico establecido con anterioridad a la promulgación de la repetida ley 1/1991', concretándose en la sentencia de 10 de Marzo de 2012 que ' La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. Nuestro sistema, pues, ha funcionado y funciona, bajo la exigencia de la patrimonialización o consolidación de los derechos urbanísticos para que pueda generarse alguna pretensión indemnizatoria derivada deresponsabilidad patrimonialde la administración.'

QUINTO: Pues bien, aun cuando de una lectura de la mencionada doctrina jurisprudencial pudiera hacer concluir la improcedencia de la reclamación por responsabilidad patrimonial, la solución que se alcanza, según se anuncio anteriormente, es la favorable a la pretensión de l aparte apelante y recurrente en la instancia pues una ve que consta que con respecto a los terrenos de su propiedad fue otorgada una licencia de obras a favor de un tercero, hasta el punto de que se vio privado de todo posible uso de los mismos, situación que bien cabe calificarla como una expropiación de hecho, lo procedente es que se vea indemnizado por el valor de dichos terrenos, como así viene a reconocer la propia Administración actuante al afirmar, en el proyecto de innovación, que en todo caso no consta aprobado por la Junta de Andalucía, que lo procedente sería llevar a cabo una reparcelación económica vista la imposibilidad de llevar a cabo una reparcelación física, como así se razona por el Supremo en la sentencia ya citada de 10 de Marzo de 2012 al establecer que 'Lo sucedido guarda más cercanía con el supuesto examinado en la Sentencia de 12 de Diciembre de 2007 , sobre indemnización compensatoria al no poder restituir una finca entregada a cambio de conseguir una reclasificación de suelo, contraprestación que se frustró al no ser posible ejecutar una sentencia en sus propios términos por imposibilidad legal una vez desclasificado el suelo, declarado urbanizable en dicha sentencia...Al producirse la cesión ha derivado un perjuicio para los demandantes que es indemnizable. Pero, es obvio que no cabe la retrocesión física de las fincas dada la situación edificatoria producida en ellas tal cual informan ambas administraciones. Procedería, por tanto, su indemnización económica mas no con arreglo al valor del suelo en el momento de la cesión sino con arreglo al valor del suelo en su actual clasificación de acuerdo con la Ley 25/2003 que sería el que correspondería de haber podido ser devueltas físicamente por la no materialización del proceso urbanístico.', de todo lo cual se concluye que al haberse procedido por la vía de hecho, pues otra la forma de calificar la actuación del Ayuntamiento que sin desarrollo del Planeamiento procede a otorgar licencia edificatoria por el triple de la edificabilidad permitida, sin haber procedido con anterioridad a reparcelar la unidad de ejecución MA-.7.4 y si proceder a la expropiación de la unidad MA 7-1, no pudiendo aducirse que los recurrentes bien pudieron interesar la incoación del expediente expropiatorio pues aun cuando eso fuese así, en todo caso es a la Administración a quien primeramente le corresponde el deber de observar la legalidad y no al administrado, cuya conducta en todo caso es simplemente omisiva y no conculcadora de legalidad alguna.

SEXTO: Por último y ya en orden a la cuantía indemnizatoria, la pretensión de la parte apelante, que se contrae a reproducir lo recogido en el dictamen pericial emitido por el perito D. Eloy , no puede ser atendida en su totalidad y ello por cuanto que una vez que consta que las obras llevadas a cabo merced a las licencias concedidas lo fueron en los años 2002 y 2004, es decir con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 2/2008, que en su disposición adicional tercera establece en cuanto a las valoraciones que 'las reglas de las valoraciones contenidas en esta ley serán aplicables en todo los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de la entrada en vigor de la ley 8/2007', no resulta de aplicación al caso dicha normativa sino que habrá que estar, por lo que respecta a la UE MA 7.7.4, partiendo de que los derechos urbanísticos relativos al aprovechamiento todavía no habían sido patrimonializados, y partiendo de que la situación creada era análoga a una expropiación de hecho, procede, por lo que respecta a la parcela integrada en la UE MA-7.4 cuantificarla en la cantidad que le hubiese correspondido en la reparcelación económica que habrá de llevarse a cabo por el Ayuntamiento demandado, y por lo que respecta a la parcela integrada en la UE MA.7.1, cuantificarla según los criterios establecido en la ley 6/1998, incrementalnola en un 25% por cuanto que debiendo dichos terrenos ser objeto de expropiación, lo han sido por la vía de hecho, y ello porque el ámbito material al que se refiere dicha disposición transitoria hay que referirlo a las valoraciones que se llevan a cabo en actuaciones conforme a ley como asi se concluye de una lectura de lo dispuesto en el art 21, pero no a aquellos casos en los que lo que se reclama es consecuencia de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que como tal habrá que referirla al momento en que tuvieron lugar los hechos de la cual deriva, sin perjuicio de que la cantidad sea actualizada al momento en que se reclamo judicialmente.

Por haberse producido los hechos bajo la vigencia de dicha normativa, cantidades ambas que habrán de incrementarse en un 25% a la vista de su similitud con una expropiación de hecho y la doctrina establecida por el T.S. en tales casos y merced a la cual se incrementa en un 25% la cantidad que se establece como justiprecio, no admitiéndose en consecuencia la valoración pericial que la parte aporta con el dictamen del perito D. Eloy pues una vez que los hechos ocurrieron con anterioridad al RDL 2/2008.

SEPTIMO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación parcial del recurso en la instancia y la estimación del recurso de apelación, procede no h hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.Carlos Buxo Narváez en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 10 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 422/2012, condenamos al Ayuntamiento de Manilva a que indemnice a los demandantes en la cantidad que corresponda, y que se cuantificara en fase ejecutoria según los cánones establecidos en el fundamento de derecho cuarto, como consecuencia de la privación de los derechos urbanísticos que tenían sobre la Unidades de Ekecucion MA 7.1 y MA7.4, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.