Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 208/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1360/2016 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 208/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1360/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1360/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de Abril de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 5 de Málaga en el que es parte apelante la entidad 'General de Galerías Comerciales S.A.' representada
por el procurador D. Sebastián García Alarcón, y partes apeladas el Ayuntamiento de Marbella, representado
por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar y la entidad 'Corporación Nueva Marbella S.A.', representada
por Feliciano García-Recio Gómez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la
que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 11 de Abril de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 128/2015, interpuesto por el procurador D. Sebastián García Alarcón , en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto dictado el 15 de Enero de 2015 por el Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella que desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 5 de Diciembre de 2014 por el que se denegaba a la recurrente la licencia de obras solicitada para el proyecto básico y ejecución de reforma y ampliación del Centro Comercial La Cañada consistente en una nueva entreplanta de 2.000 metros2 y 121 metros² en planta alta.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 4 de Mayo de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y las partes apeladas.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 10 de Enero de 2017, entrando a formar Sala el magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, en sustitucion de D. Santiago Macho Macho, por haber dictado éste la sentencia de instancia, subsanandose asi el error padecido en la providencia de sañalamiento.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto anteriormente mencionado -- Decreto dictado el 15 de Enero de 2015 por el Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 5 de Diciembre de 2014 por el que se denegaba a la recurrente la licencia de obras solicitada para el proyecto básico y ejecución de reforma y ampliación del Centro Comercial La Cañada consistente en una nueva entreplanta de 2.000 metros2 y 121 metros2 en planta alta--, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque, una vez que la propia Administración demandada reconoció en el recurso de reposición que lo terrenos afectados por la licencia solicitada tenían la condición de suelo urbano consolidado -- pues así se le reconocía en el P.G.O.U de 2010, habiendo desestimado a Sala los recursos interpuestos contra dicho Plan, lo que hace que el recurso no tenga otro objeto que determinar si la parcela dispone o no de edificabilidad -- no puede aplicarse lo establecido en el PGOU de 1986, pues el juzgador de instancia parte de la premisa errónea de que los efectos de la sentencia del T.S,. que anulo el Plan de 2010, han de retrotraerse a la fecha en que se dicto el Decreto recurrido y en consecuencia considerarlos cono suelo urbanizable no programado con uso residencial de ensanche, lo cual no se ajusta a derecho pues los terrenos en cuestión gozan de una clasificación que les otorgo el Plan de 2010 y que ha sido declarada judicialmente, en la medida en que, por un lado, la instalación del Centro Comercial, por razones de interés social , fue autorizada por la Junta de Andalucía, vigente el Plan de 1986, y por otro lado, en que el mismo Ayuntamiento que deniega la licencia actual, otorgo otra licencia a la recurrente para un local en el mismo Centro Comercial, estableciendo que las entreplantas no computan en la edificabilidad.

En segundo lugar, porque, la sentencia incurre en el vicio de incongruencia extrapetita, en la medida en que deja sin efecto el Decreto de 15 de Enero de 2015, que reconocía la condición de suelo urbano consolidado y que no formaba parte dl recurso.

En tercer lugar, porque la clasificación como suelo urbanizable no programado que le confería el PGOU de 1986, es inaplicable en la actualidad en la medida en que ha sido superada por la realidad al encontrarse transformados por la urbanización y la edificación, autorizadas por razón de interés general por la propia Junta de Andalucía, que se llevo a cabo en dos fases, la primera, en base a la autorización de la Junta de Andalucía, por razones de interés social, el 4 de Octubre de 1995, la cual dio origen a la licencia de obras de 27 de Diciembre de 1995 y a la licencia de Actividad el 18 de Enero de 1996, licencias estas que no han sido recurridas, y la segunda, en base a la licencia concedida el 9 de Abril de 2001, para la ampliación del Centro Comercial, que tampoco fue recurrida, no pudiéndose argüir que con la posterior licencia de 2003, se pretendiese la ampliación en 40.000 metros2del Centro Comercial, pues dicha licencia solamente afectaba a la ubicación de la entrada al Centro Comercial y a determinados ajuste sobre la licencia de 2001, razón por la que aun cuando dicha licencia fuese anulada por la jurisdicción, la mencionada ampliación de 40.000 metros2, no quedase sin respaldo jurídico, pues venía autorizada por la licencia de 2001.

En cuarto lugar, porque una vez que el suelo tiene la consideración material de suelo urbano consolidado, no cabe la desconsolidación del mismo por el mero efecto formal de la anulación del Plan y la consiguiente recuperación de la vigencia del Plan anterior al anulado.

En quinto lugar, porque, una vez que por la Sala se dictó el 29 de Septiembre de 2010, sentencia en el recurso 518/2010 , en la que se reconocía el carácter de suelo urbano consolidado a los terrenos en cuestión, aun cuando haya sido casada y por tanto dejada sin efecto, por el T. Supremo, ello no supone que no haya que estarse a lo en ella dispuesto, pues al haberse dictado el Decreto recurrido en el intervalo entre el dictado de dicha sentencia por la Sala de Málaga, que desestimó el recurso interpuesto, reconociendo la condición de suelo urbano consolidado, y la sentencia del T, Supremo, que la anulo, hay que estar a lo dispuesto, en orden a la eficacia de la sentencia de la Sala, en el art 72 de la Ley 29/98 , que al respecto distingue entre efectos de las sentencias inter-partes y frente a terceros, siendo así que, en cuanto a los efectos inter-partes no es preciso esperar a la firmeza de la sentencia para que esta despliegue sus efectos entre ellas, pues la anulación de una disposición acto producirá efectos para todas las partes afectadas, siendo así que, tanto el Ayuntamiento como la Consejería de Obras Publicas han de soportar los efectos de la nulidad que por virtud de la sentencia recaída en el recurso 518/2010 , sobre el particular del PGOU relativo a la clasificación del suelo de la Cañada, como suelo urbano consolidado, pues lo ms que podría haber hecho el Ayuntamiento era o bien denegar la licencia y luego indemnizar por los perjuicios asociados a la denegación como consecuencia del retraso en la apertura, o bien concederla para luego, caso de que se anúlasela sentencia, ordenar su demolición.

En sexto lugar, porque el propio Ayuntamiento, al conceder licencia a Marks & Spencer en el mismo Centro Comercial, estableció el criterio de que las entreplantas no suponen aumento de edificabilidad, por lo que sería autorizable, siendo así que al tener que aplicarse la legislación vigente cuando se dictó la resolución administrativa, debieron de tenerse en cuenta las determinaciones que sobre la edificabilidad constan en la ficha del PGOU de 2010, no pudiendo argüirse, como hace la sentencia recurrida, que aun cuando ello es la regla general, por lo que debió de aplicarse las condiciones vigentes el 5 de Diciembre de 2014 en que se dictó la resolución denegatoria.

Por todo lo anterior intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia se dictase otra en la que se estimase la demanda interpuesta.

A todo ello se opusieron las partes apeladas que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso, por los motivos que se irán exponiendo al tratar los de la parte apelante.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que, en síntesis de lo dicho en el fundamento de derecho anterior, se sostiene que no son de aplicación las determinaciones del P.G.O.U. de 1986, pues los efectos de la sentencia dictada por el T.S. que anulo el P.G.O.U. de 2010, no pueden retrotraerse a la fecha que se dicto la resolución reurrida, declarando los terrenos como suelo urbanizable no programado con uso residencial de ensanche, el mismo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque, aún cuando en el Decreto 15 de Enero de 2015, se reconoce la condición de suelo urbano consolidado a los terrenos en cuestión -- clasificación que quedo sin efecto en cuanto que tanto la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 518/2010 , como en el P.G.O.U de 2010, quedo sin efecto al haberse casado por el T.S. la primera y anulado el P.G.O.U de 2010 --, al denegarse la licencia por el hecho de entender que precisamente con arreglo a las determinaciones del P.G.O.U de 2010, no se tenía derecho a una mayor edificabilidad - cuestión ésta, que no obstante, y así se razona en el informe de 5 de Enero de 2015, podría soslayarse siempre y cuando se cumpliesen los deberes de hacer partícipe a la comunidad en las plusvalías -- ninguna objeción cabe oponer a la resolución recurrida, pues en definitiva, en la misma, tras señalarse que con arreglo al P.G.O.U. de 2010, no cabría la concesión de la licencia, se recoge la posibilidad de poderla conceder siempre que se cumpliesen las obligaciones para con la comunidad que no son otras que la establecida en el P.G.O.U de 1986 -- suelo urbanizable no programado con uso residencial de ensanche --, es la que, una vez anulado el P.G.O.U. de 2010, es la que corresponde, no pudiendo en su contra argüirse que en la sentencia dictada por esa Sala en el recurso antes mencionado le reconoció la clasificación de suelo urbano consolidado, pues dicha sentencia fue casada en su totalidad por el Supremo al estimar el recurso de casación interpuesto por la propia parte hoy apelante, habiendo establecido el T. Supremo en la sentencia de 7 d Junio de 2016 , que anulo el P.G.O.U. de Marbella de 2010, que '... Declarada, por tanto, la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra la vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria...' En segundo lugar, porque, una vez casada la sentencia y en consecuencia perdida la condición legal de suelo urbano consolidado, no puede acudirse al razonamiento que la parte apelante arguye que no es sino que, por sus circunstancias de hecho no merecen otra condición que la de suelo urbano consolidado, pues con independencia de que ello fuese así, en todo caso, y como así hace constar la apelante en el antecedente octavo de su escrito de apelación, en el recurso '...la parte en ningún momento ha sostenido su derecho a la licencia en una mera situación de hecho...sino en una situación declarada judicialmente...', lo que hace que no pueda después aducirse, como se hace en la en los párrafos 6º y 7º de la alegación tercera, al alegar que no cabe la desconsolidación del suelo urbano cuando las circunstancias han cambiado y los terrenos tengan las condiciones fácticas de suelo urbano consolidado.

En tercer lugar, porque, el que en el párrafo 2º del art 72 de la ley 29/98 se establezca que 'la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas..' no es aplicable al caso, en la medida en que la sentencia dictada por esta Sala en el recurso nº 518/2010 , no anulo el P.G.O.U, sino que, lejos de ello, desestimó el recurso interpuesto contra él, lo que hace que haya que estar a lo dispuesto en el párrafo 1º que al disponer que ' las sentencias que declaren la inadmisibilidad o desestimación del recurso solo producirán efectos entre las partes', en modo alguno establece que deban obligatoriamente de producir efectos entre las partes, lo que hace que a la Administración, como así se establece el T.S. 30 de Enero de 2014, no le sea exigible la aplicación de forma inexorable de lo resuelto en una sentencia carente de firmeza, por lo que en el intervalo entre la resolución recurrida y la firmeza de la sentencia, puede, a su prudente buen hacer y arbitrio, aplicar lo resuelto en la sentencia o no aplicarlo, a la espera dela firmeza de la sentencia.

En cuarto lugar, porque, la postura de la parte hoy apelante contraviene los dictados de la buena fe, en la medida en que por un lado, recurre en casación la sentencia dictada en el recurso nº 518/2010 , y por otro lado pretende que se esté a lo en ella resuelto, o dicho en otros términos, pretende una aplicación selectiva de sus pronunciamientos, que se anule el P.O.G.U. de 2010 pero que no se anule la clasificación, como suelo urbano consolidado de sus terrenos, siendo así que lo que en realidad está pretendiendo, como se recoge en el informe del Ayuntamiento de fecha 15 de Enero de 2015, lo que interesa la parte hoy apelante, es que los terrenos tengan dicha clasificación de suelo urbano consolidado , pero sin tener que soportar las cargas si se les clasificase como suelo urbanizable no programado, siguiendo las determinaciones del P.G.O.U de 1986.

En quinto lugar, porque, en orden a las licencias que en su día le fueron concedidas, porque al no abarcar la primera de dichas licencias, concretamente las concedidas el 27 de Diciembre de1995, para la construcción del Centro Comercial, y la de 18 de Enero de 1996 para su puesta en funcionamiento , y cuya legalidad no se discute, a las obras que en la actualidad se pretenden llevar a cabo, sino que las mismas se amparan en una segunda licencia, concedida en 2003, licencia que fue dejada sin efecto por la sentencia dictada por esta Sala en el recurso nº 2098/2003 , no cabe apoyarse en la misma para interesar la licencia, no pudiendo tampoco argüirse que las obras son de simple reordenación o conservación, pues difícilmente pueden catalogarse como tal, una ampliación de la planta alta en 121 metros cuadrados y la construcción de una entreplanta de 2.000 metros cuadrados.



TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de lo formulados, por el que, según se dijo, la sentencia incurre en el vicio de incongruencia extrapetitum, en la medida en que deja sin efecto el Decreto de 15 de Enero de 2015, que reconocía la condición de suelo urbano consolidado y que no formaba parte del recurso ,el mismo no puede ser acogido y ello porque no solo la sentencia no hace pronunciamiento alguno acerca de lo resuelto el citado Decreto con relación a la clasificación del suelo como urbano consolidado, no solo dicha declaración ha devenido inoperante, como consecuencia de la sentencia del T. Supremo anulando el P.G.O.U. de 2010, sino porque además, al constituir el objeto del recurso la negativa a la concesión de la licencia, en base a que la edificabilidad interesada conforme a dicha clasificación hacía imposible su concesión, no pudiendo separarse una cuestión de otra, pues actuando así, se quebrantan, como quedo dicho, los limites de la buena fe hasta el punto de obviar el principio general de que quien esta a lo cómodo ha de estar a lo incomodo.



CUARTO : En orden al tercero de los motivos alegados por la parte apelante, por el que entiende que la clasificación como suelo urbanizable no programado que le confería el PGOU de 1986, es inaplicable en la actualidad en la medida en que ha sido superada por la realidad al encontrarse transformados por la urbanización y la edificación, no puede ser acogido y ello porque, como se razono al tratar el primero de los motivos, una vez que la parte hoy apelante reconoce que en ningún momento ha sostenido que su derecho a la licencia derive de una situación de hecho, que haga que el suelo deba considerarse como urbano consolidado, sino que deriva de una situación declarada judicialmente, no cabe posteriormente alegar dicha condición fáctica, y tratar obtener la licencia en base a su condición de urbano por imperativo de lo factico, ni tampoco argüir como causa obstativa, el que la licencia de 2003 hubiese sido anulada, pues la licencia que se interesa se encuentra amparada por la licencia de 2001, pues en dicha licencia no se contemplaba la posibilidad de poder conceder la actual licencia, so pena, como razona la parte apelada de entender que por el simple hecho d haberse concedido una primera licencia, hayan d concederse todas las posteriores que se interesen.



QUINTO: En cuanto al cuarto de los motivos alegados, por el que se aduce que, una vez que el suelo tiene la consideración material de suelo urbano consolidado, no cabe la desconsolidación del mismo por el mero efecto formal de la anulación del Plan y la consiguiente recuperación de la vigencia del Plan anterior al anulado, merece la misma suerte desestimatoria que el anterior pues, el que el suelo pase a tener, una vez anulado el P.G.O.U de 2010, que no es olvidar que fue la propia parte hoy apelante la que lo recurrió, la condición que le confería el P.G.O.U. DE 1986, no supone que se hay incurrido en la figura de la desconsolidación, pues para que ello hubiese tenido lugar, se habría hecho necesario que la condición de suelo urbano consolidado le hubiese sido conferida por el planificador en un planeamiento firme, lo que no ocurre en el actual caso en el que ni el P.G.O.U de 2010 era firme, siendo prueba de ello que fue anulado, ni tampoco la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 518/2020 al haber sido casada por el T. Supremo.



SEXTO . Entrado a conocer del quinto de los motivos alegados, que estriba en entender que, aun cuando la mencionada sentencia dictada en el recurso 518/2010 fue casada por el T.S . al haberse dictado la resolución recurrida en el intervalo entre el dictado de la misma y el dictado de la del T. Supremo, la Administración debió de estar a lo dispuesto en el art 72 de la Ley 29/98 , que al respecto distingue entre efectos de las sentencias inter-partes y frente a terceros, siendo así que, en cuanto a los efectos inter-partes no es preciso esperar a la firmeza de la sentencia para que esta despliegue sus efectos entre ellas, pues la anulación de una disposición acto producirá efectos para todas las partes afectadas, de manera que lo más que podría haber hecho el Ayuntamiento era, o bien denegar la licencia y luego indemnizar por los perjuicios asociados a la denegación como consecuencia del retraso en la apertura, o bien concederla para luego, caso de que se anulase la sentencia, ordenar su demolición, al igual que los anteriores, debe ser desestimado, siendo sufriente para ello con estar a lo razonado en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo, en el que se da respuesta a la alegación de la parte, siendo de destacar que la ella misma reconoce, que entre las posturas que podía adoptar el Ayuntamiento en dicho intervalo, pendiente de la firmeza o no de la sentencia recurrida en casación, se encontraba la de denegar la licencia, y luego indemnizar por los perjuicios asociados a la denegación como consecuencia del retraso en la apertura.

SEPTIMO .- Ya por último, por lo que respecta al sexto de los motivos alegados por la parte, por el que se denuncia la incoherencia, cuando no contradicción, del Ayuntamiento pues mientras que al conceder licencia a la entidad Marks & Spencer en el mismo Centro Comercial, estableció el criterio de que las entreplantas no suponen aumento de edificabilidad, por lo que sería autorizable, negándolo en la actualidad, de manera que al tener que aplicarse la legislación vigente cuando se dictó la resolución administrativa, debieron de tenerse en cuenta las determinaciones que sobre la edificabilidad constan en la ficha del PGOU de 2010, por lo que debió de aplicarse las condiciones vigentes el 5 de Diciembre de 2014 en que se dictó la resolución denegatoria ,el mismo no puede ser acogido y ello porque, sin entrar a conocer obviamente acerca de la legalidad de la licencia concedida a mencionada entidad, si cabe decir que el que lo haya sido no puede servir de regla actual caso pues si fuese ilegal, sabido es que no hay igualdad en la ilegalidad y, si por el contrario es ajusta a derecho, debió de acreditar una igualdad de circunstancias que imposibilitasen a la Administración a apartarse del precedente, lo que no concurre en el actual supuesto pues por lado, la Administración, al conceder la licencia a dicha entidad, en 2009, al amparo del P.G.O.U. de 1986 y no del de 2010, como es la del recurrente, en modo alguno concluyo que las entreplantas no eran obras de ampliación, siendo esta una suposición de la parte, como así lo afirma en la página 31 de su escrito de apelación al decir textualmente que '...el otorgamiento de esta licencia para la ejecución de entreplanta llevaba implícito el criterio municipal de que las entreplantas no suponen nueva edificabilidad ...',por otro lado, dicha licencia fue concedida al amparo del P.G.O.U. de 1986 y no del 2010, lo que es de singular importancia pues, como quedo dicho, la parte mantiene una postura ambivalente en cuanto que pretende extraer lo que le resulta beneficioso en ambos planeamientos, del de 2010, la concesión de la licencia en base a la consideración de urbano y en consecuencia no tener que cumplir los deberes urbanísticos, y del de 1986 para que se le apliquen los parámetros de una ficha calculada con el cumplimento de los mismos, y por otro lado, porque en todo caso, al no poderse calificar las obras interesadas como obras de consolidación, no es aplicable lo dispuesto, ni en la disposición adicional primera 3 1ª de la L.O.U.A., pues no son obras ni de conservación ni de reparación, ni en la 2ª pues no son obras de consolidación, por todo lo cual el recurso de apelación ha de ser desestimado.

OCTAVO : En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Sebastián García Alarcón, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 11 de Abril de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Málaga , en autos nº 128/2015, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.