Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 208/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 301/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA Nº 208/18
En el presente proceso núm. 301/2017 interpuesto por COLEGIO GAUDALAVIAR S.A. representados
por el Procurador Dña. ROSA MARÍA CORRECHER PARDO y defendida por el Letrado D. PEDRO LLINARES
CERVERA interpone recurso contra 'Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación,
Investigación, Cultura y Deporte, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en
la Comunidad Valenciana, de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria,
educación especial, bachillerato, formación profesional básica y formación profesional de grado medio y
superior (DOGV 20 de mayo de 2017) e indirectamente los artículos 20.1 , 21 , 38.1 , 38.2 , 38.4 y la disposición
adicional segunda del Decreto 6/2017 '.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONSELLERÍA DE ADUCACIÓN,
INVESTIGACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, representado y dirigido por la ABOGACÍA GENERAL DE LA
GENERALIDAD. Ha actuado como Magistrado ponente el ILMO. SR. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho el Decreto recurrido.



SEGUNDO . - La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la legalidad de la norma recurrida

TERCERO . - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusio¬nes prevenido por el artícu¬lo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



QUINTO . - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte demandante COLEGIO GAUDALAVIAR S.A. interpone recurso contra 'Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en la Comunidad Valenciana, de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, bachillerato, formación profesional básica y formación profesional de grado medio y superior (DOGV 20 de mayo de 2017) e indirectamente los artículos 20.1 , 21 , 38.1 , 38.2 , 38.4 y la disposición adicional segunda del Decreto 6/2017 '.



SEGUNDO . - Los demandantes al formalizar demanda plantearon los siguientes motivos de impugnación: 1. Con fecha 24 de enero de 2017 se publicó, el Decreto 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017).

2. Con fecha 7 de febrero de 2017, el colegio demandante solicitó la renovación del concierto educativo en las etapas educativas de infantil, educación secundaria obligatoria y bachillerato, adjuntando la documentación requerida.

3. Con fecha 26 de abril de 2017, se notificó al colegio el informe-propuesta de la Dirección General de Centros y Personal Docente, por medio del cual se proponía desestimar la solicitud de dos líneas de concierto para primero de bachillerato y estimar otras dos de forma provisional para segundo de bachillerato. Los motivos en que se fundaba fueron: M2: las necesidades de escolarización de esa zona son atendidas por los centros públicos y/o privados concertados, sin que la incorporación/ampliación/prórroga solicitada cubra necesidades de escolarización ( art.

116.1 de la Ley Orgánica 2/2006 y 21.1 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre ).

M14: La escolarización no es obligatoria. No existe obligación de concierto.

La estimación provisional de las dos líneas de segundo de bachiller, se señalaban como motivos (M2 y M14) y el Motivo M8, consistente en que ' está prevista la supresión de unidades' para el próximo año '.

4. Con fecha 11 de mayo de 2017, el colegio hizo alegaciones. Con fecha 20 de mayo de 2017, se publicó en el DOGV nº 8044, la resolución de 19 de mayo de 2017 de la Consellería de Educación confirmando el informe propuesta.



TERCERO . - Antes de comenzar el análisis de los motivos del recurso hemos de advertir que en los recursos 113/2017 y 181/2017 de esta Sala y Sección Cuarta, donde se impugnaba directamente diversos preceptos del Decreto 6/2017, se han dictado sentencias nº 203/2018 y nº 204/2018 , anulando parcialmente el mismo: 1. En el recurso 113/2017 y sentencia 203/2018 , la parte dispositiva dice: (...) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por ......contra Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017)'. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS: (1) del Decreto, la disposición transitoria única, la disposición adicional segunda y el art. 2.1 ; ( 2) del anexo: los artículos 1.2 , 4.3 , 5.1 , 5.4 , 7 , 8.3 , 10.1 , 21 , 38.1 , 42.1 y 44.1 ; ( 3 ) se desestima en cuanto al resto. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial. (...).

2. En el recurso 181/2017 y sentencia 204/2018 , la parte dispositiva dice: (...) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por.........., representados por el Procurador D.

ENRIQUE JOSÉ DOMINGO ROIG y dirigida por el Letrado D. JOAQUÍN MONZÓN ARAZO interponen recurso contra 'Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017), en concreto: (¡) del decreto, la disposición adicional primera ; ( 2)del anexo: los artículos 1.2 , 11 , 30 , 31 , 38 , 42.3 y 44.3'. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS: (1) del anexo: los artículos 1.2 , 30 , 31 , 38.1 ; ( 3 ) se desestima en cuanto al resto. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial. (...).



CUARTO . - Además de los motivos de impugnación directa, el centro demandante impugna indirectamente los siguientes artículos del Decreto 6/2017: a) El art. 21 y 38.1.

b) El art. 38.2: 38.2.b) y 38.2.e) c) El art. 38.4.



QUINTO . -El primer punto que vamos a estudiar por considerarlo clave para resolver el proceso el carácter obligatorio o voluntario de formalizar conciertos con centros privados en las enseñanzas no obligatorias. La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación(LODE) dedica escasos preceptos a los conciertos singulares, en concreto: la disposición adicional tercera , la disposición transitoria 2 y disposición final segunda. Los preceptos, más que regular un sistema de conciertos singulares, da salida a situaciones de colegios privados que recibían ayudas públicas con el régimen anterior a la LODE como puede observarse en la sentencia de la Sala Tercera Sección Primera de 12 de mayo de 1994-recurso de apelación núm. 13.171/91 .

El Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, en su disposición adicional sexta se está refiriendo a los centros privados de niveles no obligatorios que a la entrada en vigor de la LODE estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, se ajustarán a lo establecido para centros concertados estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en este reglamento; por su parte, la disposición transitoria segunda regula el supuesto de centros con subvenciones a la entrada en vigor de la LODE en los supuestos de faltar consignación presupuestaria; a pesar de ello, el objetivo de la norma está muy claro en los arts. 1, 2 y 9 del Real Decreto: la educación obligatoria: (...) Artículo 1. El derecho a la educación básica obligatoria y gratuita , cuya garantía corresponde a los poderes públicos mediante la programación general de la enseñanza, podrá hacerse efectivo en centros privados mediante el régimen de conciertos que, de acuerdo con lo previsto en la ley orgánica del Derecho a la Educación , se regula en el presente reglamento.

Artículo 2. Los poderes públicos, a fin de garantizar la gratuidad de la educación básica y dentro de las consignaciones presupuestarias fijadas al efecto, suscribirán conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el título IV de la citada ley orgánica (...).

Se completa con el art. 9: (...) Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio. (...).

Por su parte, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) poco aporta al tema que estamos examinando. El art. 116.1 cuando regula los conciertos señala: ' Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley ', las enseñanzas gratuitas por Ley son: segundo ciclo de educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.3 en relación con el art.

4.1), los ciclos de Formación Profesional Básica (art. 3.10) y con carácter general el art. 88. Las conclusiones que obtenemos de la exposición que acabamos de hacer son las siguientes: a) El Estado ha dejado en manos de las Comunidades Autónomas la opción de formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias; significa lo expuesto, que corresponde a cada Comunidad Autónoma la decisión de formalizar o no conciertos en estos niveles de enseñanza.

b) Coincidimos con la Abogacía General de la Generalidad Valenciana en el informe emitido que consta en el expediente administrativo. La Administración, una vez que ha decidido formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias, supuesto que nos ocupa, queda vinculada al régimen básico establecido por el Estado para los conciertos salvo las peculiaridades específicas para los conciertos generales. Interpretamos, que la diferencia entre ambos tipos de conciertos no radica en el régimen jurídico sino en la financiación: en los conciertos generales la enseñanza debe ser totalmente gratuita ( art. 27.4 CE ), mientras en los conciertos singulares las familias pueden ser obligadas a contribuir a su financiación hasta el importe máximo previsto en los presupuestos generales del Estado; de ahí, que el art. 117.9 de la LOE establezca que: e n la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinará el importe máximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrán percibir de las familias, precepto que tiene carácter básico según la disposición final quinta -vía art. 149.1.1 de la CE - como condición básica de igualdad. Significa lo expuesto -como señala la STC 247/2007 - que este título competencial no se mueve en la lógica de las bases estatales- legislación autonómica de desarrollo' ( SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7 , y 164/2001, de 11 de julio , FJ 5), sino como condiciones básicas que sólo permiten al Estado establecer una cierta homogeneidad en el ejercicio de un derecho. La diferencia es clara, mientras que la norma básica supone un límite positivo a la normativa autonómica, al partir de una serie de objetivos políticos asumidos como propios por la legislación estatal, las bases que garantizan la igualdad esencial del art. 149-1-1 CE suponen un límite negativo que no puede traspasar el legislador autonómico. En definitiva, no podría sobrepasar el límite que fijase el Estado en los Presupuestos Generales, pero nada le impediría fijar una cantidad inferior.

c) Una vez firmado un concierto educativo singular, mientras esté vigente y en los términos en que se haya suscrito, sigue el régimen jurídico de los conciertos generales ( sentencia de la Sala Tercera-Sección Cuarta de 3 de marzo de 2009-rec. 1413/2006 ).

La exposición que acabamos de hacer nos sirve para anular la decisión de la Administración de no renovar el concierto objeto de examen en uno de sus puntos: M14: La escolarización no es obligatoria. No existe obligación de concierto.



SEXTO . - A continuación, vamos a analizar la impugnación indirecta en su conjunto, a juicio del demandante la nulidad de los preceptos impugnados se produce: 1. Desde un prisma constitucional se produce infracción de los art. 149.1.1 , 18 y 30 de la CE , en concreto por no respetar la legislación básica del Estado, en concreto el art. 116.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE).

2. Artículos 27 nº del 1 al 9 y 14 de la CE .

3. Art. 116.2 de la LOE y 21.1 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos.

SÉPTIMO . - El art. 116.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante LOE): (...) Corresponde a las Comunidades Autónomas dictar las normas necesarias para el desarrollo del régimen de conciertos educativos, de acuerdo con lo previsto en el presente artículo y en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109. El concierto establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas, rendición de cuentas, planes de actuación y adopción de medidas en función de los resultados académicos obtenidos, y demás condiciones, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos. (...).

Y el art. 53 Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana , modificada por la Ley Orgánica 2/2006, cuando afirma que la educación en todos sus niveles es competencia exclusiva de la Comunidad Valenciana, sin perjuicio del art. 27 de la CE y la normativa básica que corresponde al Estado vía art. 149.1.1, 149.1.18 y 149.1.30: (...) 1. Es de competencia exclusiva de la Generalitat la regulación y administración de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, sin perjuicio de lo que disponen el artículo 27 de la Constitución Española y las Leyes Orgánicas que, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 81 de aquélla, lo desarrollan, de las facultades que atribuye al Estado el número 30 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española , y de la alta inspección necesaria para su cumplimiento y garantía.

2. La Generalitat, en el ejercicio de sus competencias, garantizará el derecho de todos los ciudadanos a una formación profesional adecuada, a la formación permanente y a los medios apropiados de orientación profesional que le permitan una elección fundada de carrera, ocupación o profesión. (...).

Hemos tomado como punto de partida que para las Comunidades Autónomas no es obligatorio concertar en las enseñanzas no obligatorias ( art. 27.4 CE ), por tanto, la perspectiva constitucional se diluye. La Generalidad Valenciana no incide en el art. 27 de la CE , la libertad de enseñanza está garantizada ya que no impide al centro seguir con su labor. Respecto al derecho de los padres a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos y a que reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, la Constitución ha diseñado un sistema donde sólo la enseñanza básica es obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE ), el legislador ordinario, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, han asumido la gratuidad en las enseñanzas obligatorias (tanto en centros públicos como privados concertados); respecto de las no obligatorias, se han movido en una doble dirección: por una parte, ampliar la enseñanza obligatoria, parece que hemos olvidado que cuando se aprobó la LODE en 1985 la enseñanza postobligatoria eran cuatro cursos (1º, 2º, 3º de BUP y COU) que actualmente se han reducido a dos para todo el Estado; en segundo lugar, mediante conciertos con centros privados, aquí existe mayor diversidad entre Comunidades Autónomas. Por esta doble vía han tratado de dar cumplimiento al art. 6.3.h) de compensar las carencias y desventajas de tipo familiar, económico y cultura, en el mismo sentido el art. 80 de la LOE . En conclusión, no podemos afirmar que el Decreto impugnado vulnere los preceptos constitucionales citados, al menos dentro del conjunto normativo en que está inserto.

OCTAVO . -Partiendo de las mismas premisas que en el punto anterior, vamos a poner en relación los preceptos impugnados (20.1, 21 y 38.1d el anexo) con el art. 2.1 del Decreto y disposición transitoria primera, art. 2.1 y la disposición transitoria única.

a) El art. 2.1 establece: (...) Se convoca el proceso general de acceso para las enseñanzas de Bachillerato y Formación Profesional y de renovación general de las enseñanzas voluntarias del segundo ciclo de la Educación Infantil, Educación Secundaria Obligatoria, Formación Profesional Básica y Educación Especial, previsto en el artículo 17 del Reglamento de conciertos educativos en la Comunitat Valenciana. (...).

b) La disposición transitoria única: (...) La duración de los conciertos vigentes en el momento de la entrada en vigor de este decreto finaliza cuando acabe el curso escolar 2018-2019 para Educación Primaria y el curso 2016-2017 para el resto de casos, sin perjuicio de las posibles prórrogas o renovación de los conciertos generales y la firma de nuevos conciertos singulares en los términos previstos en este decreto. (...).

La primera cuestión a tratar a juicio de la Sala es la disposición transitoria única. Extingue los conciertos vigentes desde la entrada en vigor del decreto - 25.1.2017-, para la educación primaria cuando acabe el curso escolar 2018-2019 y para el resto cuando finalice el curso 2016-2017. El art. 43 del Real Decreto 2377/1985 , que establece las normas básicas de los conciertos establece: (...) Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del artículo 48.3 de la citada ley orgánica . (...).

Dos cuestiones se desprenden del presente precepto. Una, que los conciertos en vigor no pueden extinguirse por Decreto mientras el concierto siga vigente, tal como hemos expuesto en el punto 'c' del fundamento de derecho quinto. La Administración, mientras cumpla con los requisitos establecidos en las normas debe mantenerlos, la extinción unilateral por Decreto no se regula como causa de extinción en el art.

47 del Real Decreto 2377/1985 , la razón es obvia, es contraria a Derecho. Dos, el precepto va más lejos, no sólo no puede extinguirlos unilateralmente, sino que debe renovarlos siempre que siga cumpliendo los requisitos que marca el precepto.

Los preceptos recurridos parten de las mismas premisas que el art. 2.1 y disposición transitoria única. El art. 20.1 lo vemos ajustado a derecho, afirma que el concierto se extingue por finalización del plazo (la misma redacción que el art. 47.a) del Real Decreto 2377/1985 ). El art. 21 establece: (...) La finalización del plazo de duración del concierto, tal y como regula el artículo 48 del Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos, es causa de extinción en todos los casos, con la excepción de que se produzca la renovación para los conciertos generales o prórroga de conformidad con las previsiones establecidas en este decreto . (...).

Por su parte, el art. 38.1: (...) Los conciertos singulares, suscritos por los o las titulares de los centros se extinguirán automáticamente cuando acabe el período de duración. En el mes de enero del curso en que finalice la vigencia de los conciertos, los o las titulares de todos los centros interesados, tengan ya suscrito concierto educativo o no, pueden solicitar la firma de conciertos singulares de acuerdo con los principios de transparencia e igualdad de trato. (...).

En este caso, ambos preceptos vulneran el art. 116.3 de la LOE y 43 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, éste último establece: (...) 1. Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del artículo 48.3 de la citada ley orgánica...2. La Administración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a renovar por otros cuatro años el concierto o a denegar la solicitud de renovación. (...).

Desde este prisma, procedemos a anular el art. 21 y 38.1 del Decreto 6/2017 , en tanto en cuento no regula la renovación de los conciertos para las enseñanzas no obligatorias.

NOVENO . -El siguiente precepto impugnado es el art. 38.2 y 38.2.b), entiende que invade la competencia estatal porque el art. 38.2 establece como limitación que el número de solicitudes de conciertos singulares sea superior al número de plazas ofertadas a su juicio sólo puede hacerse vía presupuestaria .

En primer lugar, poner de relieve que para el concierto que nos ocupa, al haber anulado el art. 38.1 no sería aplicable al tomar como parámetro que no existe el derecho de la renovación. En segundo lugar, afirma que el art. 43.1 del Real Decreto 2377/1985 limita la aplicación de los criterios de preferencia cuando no exista consignación presupuestaria disponible. La norma estatal hemos de ponerla en relación con el art. 11 del anexo donde establece: (...) Cuando la ley de presupuestos de la Generalitat así lo establezca, el Consell autorizará el número máximo de unidades que debe concertarse cada curso, considerando la existencia de consignaciones presupuestarias suficientes. La autorización, que tendrá carácter global, se tramitará a propuesta de la conselleria con competencias en materia de educación, y previo informe, de carácter preceptivo y vinculante, de la conselleria con competencias en materia de hacienda . (...).

Se desestima el motivo.

Respecto al art. 38.2.b) del anexo del Decreto. El precepto establece como motivo de preferencia: (...) Centros que tengan mayor proporción de alumnado de condiciones económicas y sociales desfavorables . (...).

La Generalidad Valenciana no incide en motivo de nulidad, tiene la misma redacción que el art. 21.1 del Real Decreto 2377/1985 y 116.2 de la LOE , lo que hace es asumir el criterio y establecerlo como preferencia puesto que está estableciendo las reglas de los futuros conciertos. Se desestima el motivo.

DÉCIMO . -Igualmente solicita la nulidad del art. 38.2.e) del anexo: (...) Centros que hayan contratado a profesorado despedido de otros centros por la modificación o supresión del concierto de estos últimos. (...).

No vemos ninguna invasión de competencias por parte de la Comunidad Autónoma, lo único que pretende la norma es daR preferencia a los centros que reubican profesores que pudieran haber sido despedidos en caso de modificación y supresión de conciertos. Se desestima el motivo.

UNDÉCIMO . - Finalmente impugna el art. 38.4 del anexo del decreto: (...) A los efectos de aplicar el criterio de preferencia establecido en el apartado c) del punto segundo de este artículo se considerarán experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo los proyectos seleccionados en las convocatorias del concurso de asignaciones y ayudas económicas para la realización de proyectos de investigación e innovación educativa sobre el desarrollo del currículo. (...).

El precepto se limita a concretar un concepto jurídico indeterminado fijado en el art. 116.2 de la LOE : los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo , lo hace dentro de sus competencias educativas, por tanto, el criterio es ajustado a derecho. Se desestima el motivo.

DUODÉCIMO . -Analizados los motivos de impugnación indirecta procede examinar el motivo específico de denegación: (...) La planificación educativa para el área 5 de Bachillerato de Valencia determina una necesidad, en el turno ordinario, de 23 unidades, que se reparten de manera conjunta o equilibrada entre centro públicos (11 unidades) y centros privados concertados (12 unidades).

Además, existe una unidad de 1º de Bachillerato en turno nocturno, que no se puede considerar en el cómputo de unidades del turno ordinario, en el IES Benlliure (...).

El informe que toma como punto de partida el Jefe del Servicio de Planificación Educativa (acompañado a la contestación a la demanda) que parte de unos presupuestos que hemos anulado: (1) no existe obligación de concierto; (2) en las enseñanzas postobligatorias se parte de cero y no existe la renovación del concierto.

Sobre estas dos premisas llega a la conclusión que hemos transcrito, única motivación de la resolución.

DECIMO

TERCERO . - El Tribunal tras descifrar el CD donde consta el expediente observa: a) Existe informe favorable a las 4 unidades de la Inspección Educativa de 30 de marzo de 2017 (dos para primero y 2 para segundo). Puntualiza que gran parte de los alumnos matriculados reside en la zona.

Que ha contratado profesores procedentes de la extinción o modificación de conciertos y acoge a población desfavorecida.

b) Informe de la Dirección Territorial sobre la base del informe de la Inspección de Educación, fechado el 4 de abril de 2017, es favorable a las cuatro unidades.

c) El de la Dirección General de Política Educativa, emite informe desfavorable con base a los motivos M2 y M14 reseñados en el fundamento de derecho segundo.

d) El informe de la Dirección General de Centros y Personal Docente, de 26 de abril de 2017, establece que las cuatro unidades no cubren necesidades de escolarización, cita el art. 116 de la LOE y 21.1 del Real Decreto 2377/1985 .

e) La ratio de alumnos/aula no sólo la cumple, sino que está muy cerca del máximo que es 35 alumnos en el momento de la solcitud: - Curso 2012/2013............. 113 -Curso 2014/2015................ 124 -Curso 2016/2017................ 135 Conocemos la doctrina de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias 7 de febrero 2018-rec. 2008/2016 , en el fundamento de derecho segundo in fine nos dice con claridad ' lo que no puede sostenerse con éxito, en definitiva, es que en el ejercicio del derecho a la educación no resulte de aplicación ni la programación, ni los principios de eficiencia y economía que estable la Ley Orgánica de Educación (artículos 15 y 109 ), ni que en el nivel de enseñanza examinado no puedan reducirse unidades, respecto de convenios ya aprobados ', pero matiza que se trata de un supuesto donde se había producido una reducción sustancial de solicitantes. En la sentencia de la misma Sala y Sección Cuarta de 11 de julio de 2017-rec. 1756/2016 (asumiendo y reiterando la el criterio de las sentencias de 25 de mayo de 2016-rec.

4102/2014 y 24 de mayo de 2017-rec. 2950/2015 ) ha sentado como doctrina general: 1º Se centró lo litigioso en si cabe denegar el concierto a una unidad por no cumplir el requisito de satisfacer necesidades de escolarización cuando hay vacantes suficientes en los centros públicos, debido al descenso demográfico en la localidad, y según el principio de economía y eficiencia.

2º La Sala entendió que si el descenso demográfico no se ha traducido en una reducción de las solicitudes era censurable el criterio de la Junta de Andalucía del que se deduce que sólo procede concertar cuando no hay plazas vacantes en los centros públicos, pues cuando hay vacantes en estos centros han de suprimirse las plazas de los centros privados concertados. En definitiva, que dicha Administración aplica un principio de subsidiariedad a la enseñanza privada concertada respecto de la enseñanza pública: sólo cabría concertar cuando los centros públicos no alcancen la plena y completa escolarización.

3º Frente a tal criterio la Sala razonó que dicho principio de subsidiariedad no es aplicable a la enseñanza privada concertada conforme a la jurisprudencia de la propia Sala (sentencias de 6 de noviembre de 2008 y de 18 de enero de 2010 , recursos de casación 1548/2006 y 163/2007 , respectivamente).

4º La razón de tal censura es que el sistema de conciertos implica o pivota en una red dual de centros - centros públicos y privados concertados - a los que se acude para la prestación del servicio educativo en los niveles obligatorios y, por tanto, gratuitos, lo que la LOE amplía al segundo ciclo de educación infantil.

Tal régimen es el que se viene manteniendo desde la promulgación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (en adelante, LODE), a cuya Exposición de Motivos se remitía la Sala.

5º La Sala también ha señalado que en la programación de esa red dual de centros rige un criterio de armonización que garantice el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales ( artículo 109.1 de la LOE ), de forma que esa programación debe tomar en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social.

6º También ha señalado la Sala en las sentencias ya dictadas en el caso de autos que «estas necesidades de escolarización no se encuentran desvinculadas, en definitiva, de los principios que se relacionan en expresados artículos 108 y 109 [de la LOE ], al contrario, constituyen su marco de aplicación, singularmente en la referencia a la dualidad que establece y a su dosificación en función de la 'demanda social'. El contenido de dichos preceptos proporciona, por tanto, el hábitat imprescindible para interpretar y determinar el alcance de dicha exigencia. Además, el citado artículo 116.1 añade que, en esos casos, podrán acogerse al régimen de conciertos, de modo que regula un momento temporal diferente al de la renovación al que se refiere la orden impugnada en la instancia, cuando hay un concierto ya suscrito, según figura en el encabezamiento de dicha orden».

7º De seguirse el criterio de la Administración, la Junta de Andalucía «podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado».

8º En definitiva, el legislador podría haber diseñado otro modelo, o establecer modulaciones o correcciones al vigente, pero con la LODE y la LOE se mantiene un régimen basado en esa red dual de centros sin que en esas normas se otorgue « a los centros privados concertados un carácter secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos, es decir, para suplir las carencias de la enseñanza pública, que es lo que se infiere de la motivación, para la supresión de una unidad, en la orden impugnada en la instancia. Recordemos que bastaría, en consecuencia, con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos».

Sobre esta base vamos a estimar el recurso, interpretamos que para poder reducir una unidad la Administración debe ofrecer una motivación sólida, suficiente y debidamente justificada ( sentencias de la Sala Tercera Sección Cuarta 14 de marzo de 2017 (rec. 2620/2015 ), 7 de noviembre de 2016 (rec. 2462/2015 ).

En el supuesto que nos ocupa se ha limitado a rellenar unos impreso, el Tribunal no tiene forma de controlar como se han distribuido las unidades, criterios seguidos que puedan ser verificados, como se ubicarían hipotéticamente en la zona los alumnos cuya unidad se suprime (sin perjuicio de la elección de los pates, en definitiva, ni existe motivación y mucho menos está debidamente justificada como exige nuestro Alto Tribunal la decisión. Hasta tal punto es cierta la afirmación, que todas las contestaciones a la demanda que hace la Abogacía de la Generalidad Valenciana en la denegación de unidades de concierto es genérica, no hay forma de hacer un análisis específico. Se estima el recurso.

DECIMO

CUARTO . -De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , al tratarse de una estimación parcial, no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por COLEGIO GAUDALAVIAR S.A. contra 'Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en la Comunidad Valenciana, de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, bachillerato, formación profesional básica y formación profesional de grado medio y superior (DOGV 20 de mayo de 2017) e indirectamente los artículos 20.1 , 21 , 38.1 , 38.2 , 38.4 y la disposición adicional segunda del Decreto 6/2017 '. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS DEL RECURSO INDIRECTO: (1) del anexo, los artículos 21 y 38.1; (2) se desestima en cuanto al resto. RESPECTO AL RECURSO DIRECTO SE ANULA LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EN CUANTO SE REFIERE AL COLEGIO GUADALAVIAR S.A, SE RECONOCE COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA el derecho del centro demandante a la renovación del concierto solicitado para 4 unidades (2 para primero y 2 para segundo) de la etapa de Bachillerato por el periodo comprendido entre los cursos escolares 2017-2018 a 2020-2021, con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,