Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 208/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00208/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 21/18
Apelante: Almudena
Apelada: Consellería de Sanidade y Zurich España. Compañía de Seguros y Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 2 de mayo de 2.018.
En el recurso de apelación que con el número 21/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
doña Almudena , representada por la procuradora doña María Irene Cabrera Rodríguez y dirigida por el
letrado don Jesús Antonio Amarelo Fernández, contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el Procedimiento Ordinario que con el
número 346/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración (Sergas).
Son partes apeladas la Consellería de Sanidade , representada y dirigida por el Letrado del Sergas y Zurich
España, Compañía de Seguros yReaseguros, S.A ., representada por el procurador don Ricardo López
Mosquera y dirigía por el Letrado don Eduardo Asensi Pallares.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Jesús Antonio Amarelo Fernández en representación de Doña Almudena frente a la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, con intervención de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, seguido como proceso ordinario número 346/2015 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, que se declara conforme al ordenamiento jurídico.- Las costas procesales de la Administración demandada hasta el límite de cuatrocientos euros más impuestos se imponen expresamente a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña Almudena impugnó la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 18 de septiembre de 2015 de la Consellería de Sanidade, de la reclamación de indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios sufridos tras la asistencia prestada en el Hospital Lucus Augusti de Lugo con motivo del parto del que nació su hijo el día 1 de mayo de 2013.

Reclama 31.074 euros, 8.249'69 euros en concepto de período de curación (7 días de ingreso hospitalario, 76 días impeditivos y 206 no impeditivos), 14.000 euros por la secuela de desgarro en ligamento derecho ancho izquierdo, 6.000 euros por la situación de riesgo vital, y un 10% (2.824'96 euros por perjuicio económico.

Se funda la reclamación en la alegación de que hubo un error en la estimación del peso del feto (pesó 5.280 gramos), y al haberle inducido el parto durante 18 horas se le provocó un desgarro en el útero y un hematoma de 3 centímetros, que le produjo una hemorragia intraoperatoria importante al no haberse drenado in situ ni habérsele dejado un drenaje para su posterior evacuación, causándole a las 48 horas un shock hipovolémico a consecuencia de ese sangrado, añadiendo que se le suministró dexketoprofeno cuando estaba prohibida su administración, al ser alérgica al mismo, como así constaba en su historia clínica.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés que resultan del expediente administrativo y de la sentencia apelada.- La señora Almudena , nacida el NUM000 de 1974, de 38 años a la sazón, había tenido un embarazo en el año 2009, y por medio de cesárea por fracaso de inducción dio a luz a un varón que pesó 3.340 gramos, y en el año 2011 tuvo un embarazo ectópico que se resolvió espontáneamente.

En el año 2012 se quedó nuevamente embarazada, y durante el seguimiento de la gestación (ocho visitas) únicamente se detectó como llamativa la ganancia de peso de la madre, de 22 kilogramos.

Las ecografías, según protocolo, se realizaron en las semanas 5ª+5, 12ª+5, 21ª+3 y 33ª+3, esta última en fecha 12 de marzo de 2013, en la que se estimó un peso fetal de 2.530 gramos.

Constaba en la historia clínica que la recurrente era alérgica a fármacos beta-lactámicos y AINES (fármacos antiinflamatorios no esteroideos).

El 29/04/2013 (semana 41ª+1) la gestante acudió a consulta de Obstetricia, y tras la realización de ecografía se informó feto en posición cefálica, líquido amniótico normal y peso fetal estimado de 4.380 gr., indicando a la paciente que ingresase la mañana siguiente en partos para finalizar la gestación, dándosele el consentimiento informado para la inducción al parto que acepta y firma.

Según lo programado, el 30/04/2013 la paciente ingresa para finalizar la gestación, siendo la secuencia de hechos la siguiente: A) A las 9:20 horas ingresa y se toman muestras de sangre para hemograma y coagulación, se coge una vía venosa y se realiza registro cardiotocográfico (RCTG).

B) A las 10:00 horas la monitorización mostró feto reactivo, y ausencia de dinámica (desaceleraciones variables); se realiza tacto vaginal y se coloca PROPESS (dispositivo vaginal que se coloca en cuello del útero para el borramiento del mismo, que normalmente es el primer paso a seguir en una inducción al parto).

Se realizó la monitorización durante dos horas, presentando la gestante una temperatura de 37,7ºC y comentado con ginecólogo se administra paracetamol intravenoso.

C) A las 11:40 horas se observa feto reactivo a 160 latidos por minuto (lpm), por lo que a las 12:00 horas pasó a planta.

D) A las 15:00 horas se traslada a la paciente al paritorio para monitorización, presentando una temperatura de 38,3 ºC, se realiza monitorización fetal, arrojando la analítica solicitada un valor de leucocitos de 11.800 con 89 % de neutrófilos, se informa al ginecólogo y se administra 1gr de paracetamol intravenoso.

E) A las 15:40 horas se realiza nuevo tacto vaginal, observando un cuello borrado del 40% (dos dedos), se retira PROPESS y se solicita nuevo hemograma, pruebas de coagulación y bioquímica. Se pauta antibioterapia intravenosa (16:20 horas de gentamicina 80 mg intravenosa cada 8 horas y a las 16:40 clindamicina 900 mg intravenosa cada 8 horas).

F) A las 17:25 horas se practica sedación y nuevo tacto vaginal que es similar al anterior.

G) A las 17:55 horas se produjo la rotura espontanea de membranas (REM), siendo las aguas claras.

H) A las 18:00 horas se continuó la estimulación (inducción) al parto con Syntocinon (oxitocina) por posible Corioamnionitis (fiebre materna sin foco conocido), pautando antibioterapia durante toda la inducción con clindamicina y gentamicina; dado que la temperatura de la madre permanecía elevada, se añadió eritromicina, que fue retirada al poco tiempo por intolerancia de la gestante.

Se continuaron realizando controles a la paciente (medición temperatura, tacto vaginal, administración de antibioterapia, pruebas analíticas, etc.) y registros fetales a varias horas (20:25, 20:35, 21:15, 21:25, 22:00, 22:45, 00:00, 00:15.......), consiguiendo una dinámica regular, mostrando el feto patrón compatible con bienestar fetal y progresando la dilatación muy lentamente.

I) El día 01/05/2013 a las 3:05 horas se decide cesárea urgente por fracaso de la inducción, finalizando la misma a las 04:45 horas, naciendo un feto varón de 5.280 gramos.

Durante la intervención se produjo un desgarro de ángulo izquierdo de histerorrafia oblicuo inferior de aproximadamente 3 cm, que se suturó con sutura continua de vicry nº1, punto suelto hemostático y un pequeño hematoma de aproximadamente 2-3 cm a nivel de serosa uterina en zona superior a ángulo izquierdo de histerorrafía, que permaneció estable durante la intervención, en la que se produjo una hemorragia moderada- abundante.

J) A las 08:57 horas de ese mismo día la paciente fue trasladada a la Unidad de Despertar, presentando un cuadro de hipotensión arterial (70/40) con taquicardia (140-150), sensación de mareo, malestar y palidez cutánea. Se inicia fluidoterapia enérgica y terapia con vasopresores, se retiró la perfusión analgésica con dexketoprofeno ya que consta en la historia de probable alergia a AINES.

Ante el juicio diagnóstico de shock anafiláctico vs shock hipovolémico, se solicitó hemograma y se extrajeron muestras del protocolo de reacción alérgica, siendo trasladada la paciente a la Unidad Reanimación con soporte hemodinámico, y ante los resultados del hemograma se transfundieron tres unidades de hematíes Mientras la paciente permaneció en la Unidad de Reanimación (01/05/2013 hasta las 20:03 horas del 02/05/2013) se realizaron varios controles ecográficos por el Servicio de Ginecología (01/05/2013 a las 09:22 horas, 01/05/2013 a las 18:33 horas, observándose hematoma parcialmente organizado de 14x7 cm, a nivel de fosa iliaca izquierda -FII- en probable relación con prolongación/desgarro de ángulo de lateral izquierdo de histerectomía que parece contenido entre las dos hojas de ligamento ancho y por lo tanto parece estable) y analíticos, siendo dada de alta en la Unidad de Reanimación el 02/05/2013 a las 20:03 horas debido a la buena evolución de la paciente.

La paciente permaneció ingresada hasta el día 13/05/2013, realizándole controles ginecológicos y hematológicos, aumentando de tamaño el hematoma de la intervención, y verificándose la estabilidad del mismo al no detectarse signos de sangrado activo, por lo que no fue necesaria intervención quirúrgica.

Las pruebas de reacción alérgica agudas realizadas resultaron negativas (triptasa en sangre e histamina en orina).

El informe de alta del Servicio de obstetricia de fecha 13/05/2013 indica lo siguiente: 'PUERPERIO: Anemia grave que precisa transfusión sanguínea. Shock Hipovolémico. Cursa con hematoma a nivel de parametrio izquierdo. Fiebre.' Los días 18 de julio y 22 de noviembre acude a consultas externas de ginecología en las que se le realizan controles ecográficos apreciándose hematoma en resolución con evidente disminución respecto a estudios previos.



TERCERO :Alegaciones de la apelante en que funda su recurso de apelación.- En primer lugar, alega la apelante la existencia en la sentencia apelada de error en la valoración de la prueba, tanto documental como pericial, toda vez que de la practicada, concretamente del expediente clínico de la paciente y del informe del doctor Jose Ramón resultó acreditado que era necesario practicar una cesárea programada, ya que el peso estimado que arrojó la ecografía del día 29/4/2013 era de 4#320 gramos, y debía contarse con un margen de error superior a los 500 gramos de peso (como así fue, pues finalmente pesó 5.280 gramos), a lo que añade que la gestante tenía antecedentes de otra cesárea por fallo en la inducción, lo cual no se tuvo en cuenta, y que el peso debería haber sido comprobado por un segundo observador y no se hizo.

Para incidir en la imputación de aquel error valorativo, argumenta asimismo la recurrente que también resultó acreditado que se le causó a la paciente un desgarro en el útero al haberle provocado la inducción al parto durante 18 horas, de forma totalmente improcedente, que le causó un hematoma en la zona superior a ángulo izquierdo de histerorrafia, hematoma que aumentó de tamaño, volviendo a sufrir a las 48 horas resangrado activo que le causó un shock hipovolémico, además de que se le provocó una hemorragia intraoperatoria importante al no haberse drenado 'in situ' por parte del servicio médico, ni habérsele dejado drenaje para su posterior evacuación.

Y añade igualmente la apelante, para reafirmar la misma imputación, que consta acreditado con el informe del doctor Jose Ramón , elaborado a partir del análisis de los informes médicos de la recurrente, que el servicio médico suministró de forma errónea a la recurrente Cefazolina y Dexketoprofeno, cuando constaba en el historial médico que era alérgico a los mismos, actuación negligente que le causó un shock anafiláctico.

También se alega que en el consentimiento informado no consta en el apartado 3 ningún riesgo por la situación actual de la paciente, pese a que en el folio 172 del expediente figura un informe del doctor Luis Antonio en el que hace constar que existían como riesgos la cesárea anterior y un supuesto sobrepeso. Y en el apartado 2 se alude a la posibilidad de rotura uterina si se administra oxitocina, y en este caso, pese a existir una cesárea previa y que el peso del feto era elevado se le suministra oxitocina, lo que provocó el desgarro del útero.

Alega la apelante que también ha concurrido en la sentencia de primera instancia error en la valoración de la prueba testifical de don Justo , marido de la demandante, que avala las conclusiones alcanzadas por el doctor Jose Ramón .



CUARTO : Relevancia de la 'lex artis ad hoc' como factor para detectar la antijuridicidad del daño.- Respecto a los requisitos que se exigen para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 22 de junio de 2012, (recurso de casación 2506/2011 ), que sigue la línea de las de 7 de febrero 2006 (recurso de casación 6445/2001 ), 19 de junio de 2007 (recurso de casación 10231/2003 ), 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005 ), 11 de mayo de 2010 (recurso de casación 5933/2005 ), 11 de noviembre de 2011, (recurso de casación 3879/2009 ) y 7 de diciembre de 2011, (recurso de casación 6613/2009 ): '... Hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta .' Por lo demás, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 , 11 de julio de 2007 , 26 de junio de 2008 , 25 de febrero de 2009 , 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012 , han especificado que la ' lex artis ad hoc ' es el criterio que ha de seguirse para determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales.

Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha ' lex artis ad hoc ' entraña que el paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en cada momento.

Al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), la jurisprudencia (sentencias Sala 3 ª TS de 5 de junio y 9 de octubre de 2012 , y 20 de mayo de 2014 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la mencionada ' lex artis ad hoc '. En este sentido las sentencias TS de 22 de diciembre de 2001 y 9 de Octubre de 2012 , razonan que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente.

En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 3 y 10 de octubre de 2000 , 14 de julio de 2001 , la ya citada de 22 de diciembre de 2001 , 14 de octubre de 2002 , 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

En efecto, la tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 , 26 de febrero de 2002 y 29 de junio de 2011 ).

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 3 de junio de 2008 , y 5 de junio de 2012 , al declarar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios.

No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 .

Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.



QUINTO : Posibilidad de una nueva valoración de la prueba en segunda instancia.- La defensa de la aseguradora comienza alegando, en su oposición al recurso de apelación, que la apelante realiza en su escrito de apelación un ' totum revolutum ' sobre las alegaciones ya efectuadas en la (primera) instancia, confundiendo la figura del recurso de apelación en la jurisdicción civil con la figura de la apelación en la jurisdicción contencioso-administrativa, y sin fundamentar su recurso ni en la vulneración de la normativa aplicable ni en la contradicción de la jurisprudencia emanada por nuestros Tribunales, limitándose a reproducir las alegaciones ya realizadas en su escrito de conclusiones y demanda, lo que vulnera el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y pretendiendo sustituir, bajo0 la alegación de error en la valoración de la prueba, la imparcial y objetiva apreciación de la juzgadora 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante.

Ante todo ha de resaltarse que a estas alegaciones no se une consecuencia alguna, pues no se reclama la inadmisión de una y otra apelación por ese motivo.

En todo caso, la apelante cumple las exigencias del artículo 85 LJ , desde el momento en que presenta escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamenta el recurso.

Conviene poner de manifiesto que el recurso de apelación sitúa al órgano de segunda instancia en idéntica posición que el ocupado por el que aprecia la prueba en primera instancia, pues aquel recurso, a diferencia de lo que sucede con el de casación, permite la revisión de los hechos, por lo que queda abierta la posibilidad de una nueva valoración de la prueba que discrepe de la del/a juzgador/a 'a quo', posibilidad que se reafirma y acrecienta con el empleo de los modernos medios de reproducción y grabación, de modo que la grabación de las sesiones de la vista celebrada en primera instancia coloca a esta Sala en la misma posición de inmediación que tuvo el titular del Juzgado que dictó la sentencia apelada. Por ello, es lógico y legítimo que se solicite una nueva valoración de la prueba, con mayor motivo si se tiene en cuenta que aquella privilegiada inmediación de que goza asimismo el órgano de apelación facilita la detección de los posibles errores, inexactitudes o insuficiencias en la apreciación de la prueba.



SEXTO : Ausencia de demostración de vulneración de la 'lex artis ad hoc'.- Aclarado lo anterior, es de resaltar que la apelante, en el escrito de formalización del recurso de apelación, más que mostrar los puntos o aspectos de discrepancia con la sentencia apelada, ofrece su propio relato, y expone las pruebas en que se apoyan sus deducciones.

Y para tratar de desvirtuar la valoración probatoria ofrecida en la sentencia apelada se apoya la apelante de manera determinante en el informe pericial del doctor Jose Ramón , rendido a instancia de dicha parte actora, cuya titulación es la de valoración de daño corporal (no contemplada como especialidad médica vía M.I.R.) y fisiología del ejercicio, lo cual constituye un déficit inicial frente a los informes emitidos por los especialistas en ginecología y obstetricia que han intervenido, que son don Luis Antonio , jefe de servicio de obstetricia y ginecología del Complexo Hospitalario Xeral-Calde, y los tres que han depuesto a instancia de la aseguradora. Y aún respecto del informe del doctor Jose Ramón , se ha tomado en consideración por la apelante exclusivamente el dictamen escrito, sin haber tenido en cuenta la respuesta a las aclaraciones que se le han dirigido durante la vista celebrada.

No obstante, se analizarán los aspectos en que la apelante incide a fin de determinar si pueden considerarse probados los elementos de mala praxis y negligencia médica que se invocan.

En primer lugar, sobre la alegada indicación de cesárea programada, tal como ha destacado la doctora Eva , especialista en ginecología y obstetricia que ha depuesto a instancia de la aseguradora, de acuerdo con el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO, ante una estimación de peso fetal de 4.380 gramos, especificado en la ecografía de 29 de abril de 2013, no cabe deducir que estaba indicada la elección de la cesárea, porque esta opción solamente estaría indicada en fetos con peso estimado superior a 4.500 gramos en gestantes con diabetes gestacional, pues cuando no existe dicha patología, tal opción sólo se recomienda cuando el peso excede de 5.000 o 5.500 gramos.

No existe base para considerar que la diferencia de peso con el que finalmente fue real (5.280 gramos) permite deducir que ello revela una mala práctica en la ecografía, porque, tal como ha aclarado el doctor Luis Antonio en su informe, la estimación del peso fetal es un cálculo que se funda en diversos parámetros ecográficos, que incluyen el diámetro parietal, la circunferencia cefálica, la circunferencia abdominal y la longitud del fémur, estableciéndose un margen de error de incluso 500 gramos, que puede ser mayor en gestaciones postérmino y fetos grandes, como es el caso.

El propio perito que ha depuesto a instancia de la demandante ha reconocido en la vista celebrada que no puede acreditar que haya existido un error en la ecografía.

La Sala coincide con el criterio de la juzgadora 'a quo' de que, en caso de seguir la tesis de la apelante, tendría que practicarse una cesárea programada respecto de todos los fetos cuyo peso estimado se situase en los 4.000 gramos, lo cual no concuerda ni con el protocolo de la SEGO ni con el sentido común, porque ello implicaría extender desmesuradamente la necesidad de la práctica de lo que constituye una intervención quirúrgica, con los consiguientes riesgos añadidos.

Tampoco puede acogerse la alegación de la apelante de que se echa en falta una segunda estimación como medida preventiva, ya que, como afirmó el doctor don Luis Antonio , la ratificación por un segundo observador estría indicada si el peso estimado en una primera ecografía hubiera sido mayor de 4.500 gramos.

En consecuencia, no existe fundamento para considerar que haya existido infracción de la 'lex artis' por la elección inicial de la inducción al parto en lugar de una cesárea programada, ni cabe entender que ha existido valoración errónea de la prueba practicada en esta primera faceta.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse la alegación de la apelante de que la ausencia de realización de la cesárea programada ha producido el desgarro uterino y hematoma, pues de la prueba practicada no se deduce que la opción por la inducción al parto incrementara los riesgos, y tampoco puede afirmarse con la rotundidad con la que lo hace la demandante que la inducción durante 18 horas le hubiera provocado el desgarro en el útero y el hematoma.

En efecto, ya en el documento de consentimiento informado de 29 de abril de 2013 (folios 137 y 138 del expediente administrativo, letra d) se hace constar que la rotura uterina es una complicación, si bien muy infrecuente, de la inducción, y el doctor Jose Ramón , perito que ha depuesto a instancia de la parte actora, reconoce que las complicaciones surgidas forman parte de los riesgos propios de una cesárea, pudiendo tener incidencia asimismo el peso de la madre, el del feto y la existencia de una cesárea previa.

En consecuencia, la prueba respalda la conclusión de la juzgadora de primera instancia de que los riesgos de la inducción serían los mismos que si se hubiera practicado una cesárea programada, por lo que aquel desgarro uterino y hematoma no se han producido a consecuencia de una mala práctica médica, al tratarse de complicaciones inherentes a la propia intervención.

El informe pericial de los tres especialistas en ginecología y obstetricia, elaborado a instancia de la aseguradora, refuerza la anterior conclusión cuando en él se dictamina que el sangrado y formación de hematoma está considerada como típica y frecuente en cualquier procedimiento quirúrgico, y su resolución no ha dejado ningún tipo de secuelas, tal como se desprende de las pruebas de imagen.

En este sentido resulta convincente la explicación ofrecida por el doctor Luis Antonio cuando dice que el hematoma aparecido es una complicación descrita durante la realización de la cesárea, sea esta urgente o programada, pues ha de ser atribuida más al tamaño del feto (no debe olvidarse que pesó 5.280 gramos y midió 61 centímetros), el antecedente de una cesárea anterior, con el añadido del sobrepeso de la madre, todo lo cual dificulta el acceso de la cavidad abdominal y la extracción del feto.

El apelante también incide en que el hematoma aumentó de tamaño durante los días posteriores al parto, de lo que pretende deducir que no fue correcta la técnica empleada porque tendría que haberse dejado un drenaje.

Sin embargo, por un lado no ha resultado contradicha la afirmación de la doctora Eva de que el hematoma permaneció estable durante la intervención, y que pese al aumento de tamaño evolucionó favorablemente, y de hecho no fue precisa otra intervención después, y por otro lado la misma doctora ha ofrecido la explicación racional de que cuando desaparece la anestesia a la gestante le sube la tensión, lo que da lugar a un nuevo sangrado, lo cual tuvo lugar con posterioridad, cuando se había producido el cierre, por lo que es lógico que no se hubiera dejado el drenaje que la apelante echa en falta.

No cabe apreciar, pues, error en la valoración de la prueba en este segundo aspecto.

En tercer lugar, si bien ha quedado acreditado que a la gestante se le administraron erróneamente Cefazolina y Dexketoprofeno, pese a que constaba en su historial médico que era alérgica a los mismos, no puede darse por acreditado que ello haya dado lugar a un shock anafiláctico.

En efecto, las pruebas de reacción alérgica agudas realizadas resultaron negativas (triptasa en sangre e histamina en orina), siendo muy revelador el descarte de la presencia de histamina en orina, que es la sustancia que libera el cuerpo cuando se produce aquella reacción provocando la anafilaxia, y no existe base para deducir que los resultados no fueron leídos bien por el facultativo, pues al resultado negativo de tales pruebas se añade que la doctora Eva dictamina que, de hallarse ante un shock anafiláctico, se revelarían síntomas que no se presentaron, tales como rojez/erupción en la piel, eritemas, habones (ronchas), prurito (picor) y dificultades respiratorias.

Confirma la anterior conclusión el informe del doctor Cornelio , jefe del servicio de anestesiología y reanimación, en cuanto indica que, pese a que el cuadro que presentaba la paciente (hipotensión arterial (70/40), taquicardia (140-150) y sensación de mareo, malestar y palidez cutánea, hizo sospechar inicialmente de shock anafiláctico vs hipovolémico, la realización de pruebas complementarias posteriores confirmó el diagnóstico de shock hipovolémico no anafiláctico, motivado por una cesárea laboriosa y un hematoma importante en parametrio izquierdo.

En definitiva, descartado el shock anafiláctico, el hipovolémico constituye un riesgo inherente a la cesárea, sin que la administración de aquellos medicamentos hayan tenido influencia en las complicaciones producidas tras la cesárea, por lo que tampoco en este aspecto se aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo'.

Ni siquiera existe base para deducir error en la valoración de la prueba testifical practicada, siendo así que las manifestaciones del marido de la demandante, don Justo , no son bastante para contradecir la relevante prueba documental y pericial que ha quedado especificada.

En cuarto lugar, acude la apelante a la invocación de la doctrina del daño desproporcionado para afirmar que corresponde a la Administración la carga de la prueba cuando se produce un daño anormal o desproporcionado.

El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender.

Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013 ), ' La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución '.

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de su actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010 ).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ).

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014 ), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013 ), en los siguientes términos: ' la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado '.

En el caso presente no cabe aplicar esta doctrina porque: 1º Las consecuencias de la cesárea constituyen un riesgo propio de la intervención en un porcentaje considerable, tal como hemos argumentado anteriormente, 2º La actividad probatoria practicada ha servido para convencer tanto al Juzgado como a esta Sala sobre el modo de producción de los hechos y sobre las razones por las que ha tenido lugar el shock hipovolémico y las demás consecuencias perjudiciales para la actora tras la cesárea, 3º No existe base para apreciar una conducta irregular, negligente o anómala por parte del personal sanitario.

En todo caso, conviene significar que no ha quedado demostrado el resultado de impedimento para tener descendencia que la apelante alega que se ha derivado, pues la doctora Eva ha afirmado lo contrario durante la práctica de la prueba, y sólo ha advertido a la demandante y su pareja de que tuviesen en cuenta las dificultades que se registraron en los dos partos anteriores de cara a los riesgos que ello pudiera conllevar.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecian circunstancias excepcionales para la no imposición de costas de esta segunda instancia, pues la tesis de la actora gozaba de suficiente fundamento y base probatoria, pese a no prosperar, como para justificar que se haya acudido ante esta Sala para buscar un segundo examen y pronunciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 28 de junio de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0021/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.