Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 156/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10208/2019
Recurso Apelación núm. 156/2018
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 208
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
Magistrados:
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Guillermo Benito Palenciano Osa
En Albacete, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los
presentes autos número 156/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Rosendo , representado
por el Procurador Sr. Legorburo Martínez-Moratalla y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez López,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr.
Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia 30/2018, de 20 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de los de Ciudad Real, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 189/2017 Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo de D. Rosendo , representado y asistido por D. Francisco Javier Martínez López como demandante frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, representada y asistida por el Letrado de los servicios jurídicos del Estado como demandada.

Se imponen las costas con las limitaciones expuestas en el punto 5.2. '

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 9 de julio las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.



QUINTO.- Por permiso oficial de los Magistrados D.ª Raquel Iranzo Prades y D. Jaime Lozano Ibáñez, los mismos no forman parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real acordó la expulsión del demandante, ciudadano rumano, hoy apelante, por constarle una condena a nueve años de prisión, así como diversos antecedentes policiales (9 detenciones desde 2010) sin que el mismo conste inscrito como ciudadano comunitario en el oportuno registro del Ministerio del Interior. La resolución razona el peligro para el orden público en la reiteración de su conducta criminal, la diversidad de los bienes jurídicos atacados y la actitud que revela el mismo y la falta de intimidación que las condenas y detenciones han tenido.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la mencionada resolución argumentando que la sentencia aportada conforme al art. 61 de la LJCA e incorporada a la pieza de medidas cautelares, es reveladora de la gravedad de los delitos.

Y, en ese sentido, señala en el Fundamento de Derecho Cuarto que: '

CUARTO.-Fondo del asunto y desestimación de los motivos de recurso.

4.1º.-Atendiendo a las justificaciones que da la administración hay que señalar que la misma aparece totalmente justificada, tanto en el expediente administrativo como en el procedimiento judicial.

Así la sentencia aportada conforme al art. 61 LJCA e incorporada a la pieza de medidas cautelares, que se ha declinado recibir por la parte demandante pese a los ofrecimientos para ello, es reveladora de la gravedad de los delitos.

Así no se ha practicado prueba alguna por su parte diferente a la que obraba en los autos y se confirma lo que indiciariamente se valoraba como un peligro para la seguridad pública y para los ciudadanos por su capacidad y demostrada predisposición al uso de armas blancas y el desprecio a los más elementales valores de protección de la dignidad humana que supone forzar a una persona a la prostitución, más cuando se hace con prevalimiento de la situación en la que aquellas se encontraban, siendo que además no justifica unos medios de vida alternativos a la producción de este tipo de delitos con los que ya ha estado relacionado en una más que larga lista de antecedentes policiales que reflejan su propensión a los problemas legales y un desprecio por las más elementales normas de convivencia y conducta.

La sentencia condenatoria no es de 2009, pues es de 2015 y en la misma se describe un actuar continuo de varios años de dedicación a auténticos crímenes contra la libertad sexual de otras personas con violencia y haciendo de la degradación de las personas su forma de vida, lo que evidencia la falta de empatía y el desprecio por la dignidad y la vida ajena que lo convierte, más allá de las penas impuestas en un peligro para la sociedad en su conjunto.

Por tanto ante la relevancia de los bienes jurídicos atacados, la gravedad de los hechos, la forma comisiva y el desprecio por las normas que revelan sus continuas detenciones se considera que como dice la administración no hay una intimidación legal suficientemente fuerte para considerar que el hoy demandante no vaya a volver cometer los mismos hechos y teniendo en cuenta que existe un peligro patente en la forma de producción de los mismos y de su falta de recursos económicos que justifiquen una minoración del riesgo.

4.2º.-En relación con el hecho de estar en prisión nada disminuye el riesgo en cuestión, pues como ha señalado el TJUE la privación de libertad no elimina el riesgo para el orden público que una persona representa y que se ha de analizar en función de las circunstancias en él concurrentes.

4.3º.-Sobre la falta de expresión de los documentos hay que señalar que sería un defecto de forma y que el mismo no consta que haya causado indefensión como se exigiría para causar la nulidad del mismo conforme al art. 48.2 L. 39/2015 o 47.1.a y 47.1.e de dicha ley, pues nada ha impedido al mismo actuar en el procedimiento sancionador primero y después en el judicial, aportando documentos, alegaciones y formulando cuantas actuaciones ha considerado oportunas, constando desde el primer momento cuales eran las bases sobre las que se asentaba la decisión y los fundamentos de la expulsión, además de explicarse debidamente en la resolución sancionadora.'

SEGUNDO.- De la valoración de pruebas no propuestas por las partes ni admitidas a trámite ni practicadas en el plenario. Infracción del art. 78.10 LJCA .

En este motivo de impugnación se queja la parte apelante de que la sentencia apelada ha vulnerado el art.

78.10 de la Ley Jurisdiccional, toda vez que la prueba válidamente propuesta y practicada en el acto de la vista fue en exclusiva la que interesó el demandante, teniendo en cuenta que el Abogado del Estado ni siquiera acudió a la vista y se limitó a oponerse a este recurso mediante un escrito, sin que nada se indicara en el mismo respecto a la recepción del pleito a prueba y la práctica de prueba en el acto de la vista. Es decir, que fue el demandante la única parte que propuso medios de prueba, concretamente la documental, consistente en los documentos que acompañaban a la demanda rectora.

La Sala no puede compartir que la prueba valorada por el Juzgador de instancia, la existencia de una condena penal a nueve años de prisión y nueve antecedentes policiales del expedientado no se haya acordado ni practicado, pues, como dice el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la apelación, la propia naturaleza del recurso contencioso-administrativa enerva la cuestión planteada. Efectivamente, el expediente administrativo tiene la condición de precedente inexcusable para que la jurisdicción contencioso- administrativa pueda pronunciarse sobre la conformidad o no a Derecho de las decisiones administrativas adoptadas; y, en ese sentido, cabe señalar que, de acuerdo con el art. de la LJCA, el Secretario judicial requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días, y si transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de diez días contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de alegaciones, el Juez o Tribunal impondrá una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable; multa que será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido (art. 48, párrafos 1, 4 y 7). Lo que comporta que, aunque las partes no lo propongan como prueba, el expediente forma ope legis parte integrante del procedimiento contencioso-administrativo.

Del mismo modo han de desestimarse las alegaciones por las que el apelante rechaza el valor probatorio de la sentencia penal aportada a la pieza de medidas cautelares conforme al art. 61 de la Ley Jurisdiccional, pues, aunque la misma no haya sido propuesta en tiempo y forma por las partes, no puede obviarse que la misma forma parte integrante de la pieza separada de medidas cautelares de este mismo procedimiento y que, en todo caso, no le era desconocida al recurrente desde el momento en que en el expediente administrativo, si bien no obra la sentencia penal condenatoria, sí existe constancia de los antecedentes penales a que se refiere el expediente administrativo.



TERCERO.- De la vulneración del art. 15.1.2 del Real Decreto 240/2007 .

Alega la parte apelante, en su segundo motivo de impugnación, que, según establece el art. 15.1.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, antes de adoptarse una decisión en sentido desfavorable (expulsión), se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen; siendo la crítica de la sentencia recurrida la falta de valoración de las circunstancias personales del apelante y, más concretamente, su arraigo familiar, lo que ni siquiera se menciona en el Fundamento Cuarto de la sentencia apelada a pesar de haber sido objeto de oportuna alegación en la demanda rectora.

Concretamente, se queja la parte apelante de que el Juzgador de instancia omite valorar el hecho de que vive en España desde 2008, manteniendo desde entonces una relación more uxorio con Dª Paloma y que fruto de esa relación ha nacido con fecha NUM000 de 2009 un hijo que también reside en España y está plenamente escolarizado. Debiendo indicarse que lo relevante a los efectos del art. 15.1.2 del Real Decreto 240/2007 es conocer la situación y conducta personal del ciudadano extranjero al momento de resolverse el expediente de expulsión, y, en ese sentido, el vínculo matrimonial estaba vigente al momento de dictarse la resolución de expulsión.

Efectivamente, tal como se alega por la parte apelante, el art. 15.1.2º del Real Decreto 240/2007 dispone que ' Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública.'; precepto que, a su vez, exige que ' antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'.

Dicha exigencia se ve reforzada en la letra d) del párrafo 5 del mismo precepto, que dispone que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ' Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' La resolución administrativa impugnada se fundamenta en la especial gravedad del delito por el que el interesado fue condenado a nueve años de prisión (delito de prostitución de menores), así como en los nueve antecedentes policiales que le constaban al interesado, y en la misma se razona que queda acreditado que la conducta del expedientado, por la reiteración de en la comisión de delitos contra diversos bienes jurídicos y la falta de intimidación por las reiteradas condenas, revela un especial peligro para el orden público y la seguridad ciudadana y de sus bienes, resultando aplicable la expulsión prevista en el art. 15.1 c) del Real Decreto 240/2007.

Por su parte, en la sentencia de instancia se señala que en la sentencia condenatoria ' se describe un actuar continuo de varios años de dedicación a auténticos crímenes contra la libertad sexual de otras personas con violencia y haciendo de la degradación de las personas su forma de vida, lo que evidencia la falta de empatía y el desprecio por la dignidad y la vida ajena que lo convierte, más allá de las penas impuestas en un peligro para la sociedad en su conjunto'.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre un asunto similar al ahora enjuiciado, relativo a un ciudadano comunitario que había sido condenado a una pena de prisión de 15 años por delito de agresión sexual del art. 178 Cp. Así, en la sentencia dictada en el recurso de apelación134/2019, hemos señalado lo siguiente (FD Segundo): 'Ahora bien, a la vista del art. 15 citado y de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 2004/38/CE, de la que el Real Decreto 240/2007 es desarrollo, esta valoración es insuficiente.

Hemos negado reiteradamente en otras ocasiones que la referencia a una condena penal impuesta años atrás y tras haber cumplido el interesado una pena tendente a su rehabilitación social, o bien habiendo estado sujeto al plazo de suspensión condicional de la pena sin reproche, pueda servir como motivación suficiente de ser el extranjero una amenaza grave y actual para el orden o la seguridad públicos. Así, sentencias dictadas en los recursos de apelación 85/2016 o 115/2016, entre otras. La decisión debe venir referida al momento en que se toma, y en ese momento el interesado ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave, ' a valorar sobre la base de los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales'.

La falta de seriedad de la Administración en el cumplimiento de los requisitos reglamentarios se pone de manifiesto cuando resulta que el reglamento establece, como acabamos de ver, que la valoración se hará sobre la base de los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales y resulta que en el expediente no constan siquiera los informes penitenciarios de un preso al que se ha concedido la libertad condicional sobre la base de informes de previsión de reincidencia y semejantes (consta acreditada por el actor con la documentación de la demanda el pase a tercer grado en julio de 2016 y la salida de prisión en libertad condicional el 18 de agosto de 2016). La STJUE de 13 de Julio de 2017 señala, con cita de la de 22 de mayo de 2012, que ' el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de esta Directiva subordina toda medida de expulsión a que tal conducta constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro'. Es imposible aceptar que la Administración o la sentencia de instancia hagan por su cuenta dicha apreciación, respecto de un delito cometido más de doce años antes -distinto sería si fuera temporalmente coetáneo a la denegación, pues la actualidad de la amenaza allí se pondría de manifiesto por sí misma -, sin siquiera consultar los informes penitenciarios del interesado. El art. 67 Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria señala que ' Concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno, se emitirá un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que, en su caso, se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la libertad condicional'; siendo así, y estando el interesado en libertad condicional, es de suponer que sobre la base de un informe pronóstico favorable, no se comprende que no haya ninguna referencia al mismo y que la valoración de la actualidad de la amenaza se haga simplemente reiterando un vez y otra que el interesado delinquió, sin tener en cuenta los posibles efectos rehabilitadores de la pena y los posibles informes penitenciarios al respecto.

Obviamente, la mayor o menor gravedad del delito cometido puede ser tomada en cuenta como razón para la expulsión. Pero cuando el delito es lejano en el tiempo y se ha cumplido con la pena o con las medidas que la justicia penal haya considerado pertinentes, la mera referencia al delito cometido es insuficiente. Las sentencias del TJUE de 23 de noviembre de 2010 y 22 de mayo de 2012 son claras en este sentido. La cuestión de la mayor o menor proximidad de los delitos cometidos respecto de la fecha en que se acuerda la denegación resulta sumamente relevante. Si los delitos son coetáneos aproximadamente a la fecha en que se aplica la expulsión, son aptos para mostrar la naturaleza actual del peligro que pueda suponer el extranjero. A medida que pasa el tiempo más preciso será justificar de alguna forma que la amenaza se mantiene y que no se está infringiendo la regla de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. Tan es así, que la Directiva 2004/38/CE, y también el RD 240/2007, obligan a revisar la situación del interesado (para el caso de expulsión) incluso cuando si han transcurrido más de dos años desde que se dictó; hasta tal punto hay que atender a la situación actual del sujeto'.

En el presente caso, tal como consta en los antecedentes penales obrantes en el expediente, el recurrente fue condenado por cinco delitos de prostitución de persona menor de edad, a la pena de tres años de prisión por cada delito, por sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de abril de 2015, además de otras condenas por delitos de hurto y tenencia ilícita de armas; y, por lo que aquí interesa señalar, los hechos se sitúan temporalmente, según la sentencia, en fecha no determinada, pero en todo caso a partir de principios de diciembre de 2011. Es decir, los hechos a que se refiere la resolución administrativa impugnada como justificativos de la expulsión datan de finales de 2011 y la denuncia es de 17 de noviembre de 2016, por lo que entre los hechos que motivaron la resolución de expulsión y la denuncia transcurrieron escasamente cinco años; siendo la sentencia penal condenatoria de 14 de abril de 2015. Por tanto, y a diferencia del supuesto a que se refiere la sentencia del recurso de apelación 134/2019, en el presente caso, los hechos a que se refiere la sentencia condenatoria son próximos a ésta y, a su vez, la denuncia y la tramitación del procedimiento de expulsión son próximos a la firmeza de la sentencia (15 de diciembre de 2015, según consta en los antecedentes penales obrantes en el expediente administrativo); constándole, además, otras dos condenas por delito de hurto (conductas varias), de 4 de octubre de 2010, por hechos cometidos el 25 de octubre de 2010, a 3 meses y un día de prisión, y de tenencia de armas prohibidas, de 14 de abril de 2015, por hechos cometidos el 1 de diciembre de 2011. Por lo que, siguiendo el razonamiento de nuestra sentencia, podemos concluir que en este caso los delitos son aptos para mostrar la naturaleza actual del peligro del extranjero; y la gravedad de la conducta se encuentra justificada en la propia resolución recurrida, donde, como ya hemos señalado, se alude a la especial gravedad del delito por el que el interesado fue condenado a nueve años de prisión, así como en los nueve antecedentes policiales que le constaban al interesado, y se razona que queda acreditado que la conducta del expedientado, por la reiteración de en la comisión de delitos contra diversos bienes jurídicos y la falta de intimidación por las reiteradas condenas, revela un especial peligro para el orden público y la seguridad ciudadana y de sus bienes.

De lo hasta ahora expuesto pude colegirse, sin que resulte forzado, el cumplimiento del primero de los requisitos del art. 15.1.2º y 5.d) del Real Decreto 240/2007.

Recordemos que el art. 15.1. 2º del Reglamento establece que ' antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Y es aquí donde podemos apreciar que la resolución administrativa impugnada no cumple con las exigencias reglamentarias, por cuanto que en la misma no se dedica ni un solo fundamento a valorar ninguna de las aludidas circunstancias, concretamente que el apelante reside en España desde el año 2008, que desde entonces mantiene una relación more uxorio con otra ciudadana comunitaria y que en diciembre de 2009, fruto de su relación, nació un hijo que también reside en España y que está plenamente escolarizado; circunstancias que como señala el apelante, no han sido valoradas por la Administración con carácter previo a la resolución de expulsión, como tampoco lo fueron las restantes a que se refiere el aludido precepto.

En consecuencia, tanto el recurso de apelación como el contencioso-administrativo han de ser estimados.



CUARTO.- Debe estimarse el recurso de apelación y también el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación.

2.- Anulamos la sentencia apelada.

3.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo.

4.- Anulamos la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, de fecha 3 de mayo de 2017, por la que se acordó la expulsión de D. Rosendo del territorio nacional y la prohibición de entrada por un período de cinco años.

5.- No hacemos pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.