Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5/2014 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 5/2014
Recurso contencioso-administrativo nº 628/2012
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona
Parte apelante: Pilar
Partes apeladas: Ayuntamiento de Alcanar y Carlos Miguel
S E N T E N C I A núm. 208
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña. Pilar , en su cualidad de parte
apelante, representada por el procurador D. Albert Rambla Fábregas; siendo parte apelada el Ayuntamiento de
Alcanar; habiéndose personado en calidad de parte apelada D. Carlos Miguel , representado por el procurador
D. Álvaro Ferrer Pons.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma
Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona y en los autos 628/2012, se dictó Sentencia de fecha 22 de octubre de 2013, con el nº 293/2013, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la dirección letrada de Pilar contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcanar de 12 de junio de 2012, que confirmo íntegramente por ser ajustado a derecho.

La parte demandada deberá abonar las costas del procedimiento con el límite de 300 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, Dña. Pilar , de que se revoque la Sentencia apelada, y, en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por esa parte contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcanar, de 12 de junio de 2012, en el que se le ordenó, como propietaria y responsable de la realización de una obra ilegal consistente en la construcción de una caseta de madera en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , de Alcanar, que procediese en el plazo de un mes a contar del día siguiente a la notificación dicho acuerdo al derribo de la caseta y al cese en el uso de la construcción como vivienda, advirtiéndole que no proceder voluntariamente a restaurar la legalidad, el Ayuntamiento procedería a la ejecución subsidiaria a su cargo de ese acuerdo, y a imponerle, frente a un primer incumplimiento, una multa coercitiva de hasta 1.000 euros.



SEGUNDO.- La sentencia apelada aprecia la identidad de las órdenes de derribo de la caseta construida sin licencia en suelo no urbanizable, agrícola permanente, y costero 2, en la parcela NUM001 , del polígono NUM000 , de Alcanar, en el acuerdo recurrido de la Junta de Gobierno Local de 12 de junio de 2012, y en el Decreto de alcaldía 654/2007, de 18 de diciembre, con las únicas diferencias apreciables entre ellos de que este último declaró las obras ilegalizables, y que el primero hacía referencia a un requerimiento, formulado desde el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, de ejecución del derribo de la caseta, y a la legislación urbanística vigente a su fecha, el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, acordando también solicitar al Registro de la Propiedad de Amposta que practicase nota marginal en la finca identificada con la referencia catastral.

En principio, y, en relación con la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por dirigirse contra un acto reproducción de otro definitivo y firme, al amparo de los artículos 69 c) y 28 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la sentencia argumenta que el Decreto 654/2007, de 18 de diciembre, no era firme en el momento de adoptarse el acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012, por lo que dice que no cabría aceptar tal inadmisibilidad; aunque, a continuación, considera que si habría alcanzado firmeza a la fecha de presentación del escrito inicial de recurso, el 13 de noviembre de 2012, por haber transcurrido más de dos meses entre la notificación del Decreto 654/2007, el 31 de enero de 2008, y el 22 de febrero de 2008, fecha en la que la apelante, en atención a que se seguían diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta, número 980/2007, se supone que sobre los mismos hechos que fueron objeto del expediente de restauración de la legalidad urbanística, solicitó la suspensión del expediente que denominó de infracción urbanística, y más tarde entre el 13 de septiembre de 2012, fecha de notificación del acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012, y el de presentación del escrito inicial de recurso, el 13 de noviembre de 2012. No obstante lo cual, la sentencia no estima y declara expresamente la inadmisibilidad del recurso por el motivo antes expuesto.

Pese a la falta de pronunciamiento expreso sobre esa cuestión, y a que el Ayuntamiento de Alcanar, parte apelada, no recurre en apelación contra la sentencia, ni se adhiere a la apelación por lo que a ella se refiere, la parte apelante defiende que no se da la identidad requerida para que pueda considerarse que el acuerdo posterior es reproducción del Decreto 654/2007, que ordenó el derribo de la caseta construida sin licencia, por apreciar ciertas diferencias entre las partes dispositivas y fundamentos del acuerdo y del decreto, como ya fueron recogidas por la sentencia. Esas diferencias no obstan la apreciación de tal identidad, y de la reproducción por el acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012 de la orden de derribo dada previamente en el Decreto 654/2007, por lo que hace a esa orden de derribo que es objeto del recurso, sin perjuicio que pudieran apreciarse novedades en el acuerdo recurrido, tales como la nota marginal en el Registro de la Propiedad dispuesta en ese segundo acuerdo, que sería susceptible de recurso, pero no lo ha sido. Tampoco cabe apreciar diferencia sustancial alguna por lo que hace a la fundamentación del acuerdo respecto del Decreto de alcaldía ordenando el derribo, ya que únicamente recoge los acontecimientos posteriores a este último, tales como la comunicación dirigida por el jefe del servicio de protección de la legalidad urbanística de la Generalitat de Cataluña interesándose por el estado del expediente, que, junto a un requerimiento de ejecución del derribo, de 4 de junio de 2012, de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, dio lugar a la propuesta de resolución de 11 de junio, resulta por el acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012, en el que se reiteró la orden de derribo de la caseta instalada sin licencia en suelo no urbanizable, agrícola permanente, y costero 2.

Por consiguiente, el recurso sería inadmisible por dirigirse contra un acuerdo que, en el pronunciamiento recurrido, de derribo de la caseta, es reproducción de un Decreto de alcaldía anterior, definitivo y firme, no desde la fecha consignada en la sentencia, sino desde que transcurrió el plazo de dos meses desde su notificación el 31 de enero de 2008, por cuanto la suspensión, en su caso, de la ejecutividad del Decreto de alcaldía, no lo excluía de control jurisdiccional, como no lo excluye la adopción de medidas provisionales de suspensión en el expediente administrativo, ni de las medidas cautelares anticipadas del artículo 136.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, con arreglo al cual, lejos de suspender el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, la adopción de la medida cautelar anticipada obliga a solicitar su ratificación al interponer el recurso, que deberá hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares, a lo que cabe añadir que, adoptado el Decreto de restauración de la legalidad urbanística, ordenando el derribo de lo construido sin licencia, la suspensión lo sería en todo caso de su ejecutividad, siendo indispensable el recurso contra la resolución definitiva para desvirtuar la presunción de validez de los actos administrativos, del artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente a la fecha del Decreto de 18 de diciembre de 2007, número 654/2007, y de su notificación el 31 de enero de 2008; por lo que, no habiéndolo recurrido en reposición, y habiendo dejado transcurrir también el plazo de dos meses sin recurrirlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, dicho Decreto de alcaldía alcanzó firmeza el 31 de marzo de 2008, y, en consecuencia, el posterior acuerdo recurrido, de 12 de junio de 2012, por lo que hace a la orden de derribo de la caseta, es reproducción del anterior, siendo por ello inadmisible el recurso en su contra, que, como se ha dicho, no fue declarado así por la sentencia apelada, no recurrida por el Ayuntamiento apelado.



TERCERO.- Los otros motivos de apelación, reiteración de los motivos de recurso desestimados en la sentencia apelada, tampoco pueden prosperar.

No cabe la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística, habida cuenta que los terrenos de ubicación de la caseta que se ordena derribar tienen a la fecha del Decreto 654/2007, además de la clasificación de suelo no urbanizable, agrícola permanente, clave 31, en el PGOU de Alcanar, la categoría de costero 2 (clave UN-C2) en el Plan director urbanístico del sistema costero, el artículo 13.1 del cual dispone literalmente que 'el suelo no urbanizable costero incluido en el PEIN (clave UN-CPEIN y código gráfico CPEIN) y el suelo no urbanizable costero 1, 2 y 3 (claves UN-C1 y UN-C3 y códigos gráficos C1, C2 y C3), constituyen suelo no urbanizable de acuerdo con los objetivos del Plan, por razón de la incompatibilidad de su transformación con estos objetivos, de conformidad con lo establecido en el apartado a) del artículo 32 de la Ley de Urbanismo , por concurrir los valores, la protección de los cuales son objetivo del PEIN y del Plan director y para garantizar la utilización racional del territorio del sistema costero y mejorar la calidad de vida'; siendo, de conformidad con el artículo 202 1 a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, nulos de pleno derecho los actos de edificación y de uso del suelo y del subsuelo que se lleven a cabo sin licencia o sin orden de ejecución en terrenos clasificados como suelo no urbanizable en virtud de lo que dispone el artículo 32 a), al que se remite expresamente el citado artículo 13.1 del Plan director urbanístico del sistema costero para la definición del suelo no urbanizable costero y de sus subcategorías, en concreto del costero 2, subcategoría que nos ocupa, que, por disposición del artículo 199 del Texto Refundido reseñado, quedan sujetos al artículo 202.2 del mismo, con arreglo al cual 'la adopción de acuerdos de derribo y de revisión son aplicables en los supuestos especificados por el apartado 1, sin limitación de plazo'.

En todo caso, y aun siendo imprescriptible la acción de restauración de la legalidad urbanística, a mayor abundamiento puede decirse que no lo sería en ningún caso, por cuanto, a la fecha del acta de inspección de 27 de junio de 2007, ilustrada con fotografías, se contempla la caseta en construcción, y, en consecuencia, el plazo de prescripción de seis años del artículo 199 del Texto Refundido citado, previsto para las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que es la ejercitada en el Decreto de 18 de diciembre de 2007, y en el acuerdo de 12 de junio de 2012, a esa fecha no había dado inició y la orden de derribo se dispuso, primero en el mencionado Decreto de alcaldía, dictado apenas medio año más tarde, e interrumpido el plazo de prescripción a su fecha, 18 de diciembre de 2007, y, posteriormente por la suspensión de su ejecutividad ordenada el 28 de mayo de 2008 (la cual debió entenderse alzada a partir del auto de sobreseimiento de las diligencias previas penales que motivaron la suspensión, de 27 de agosto de 2008), a la fecha del acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012 no había podido transcurrir el plazo de seis años de prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Por lo que hace a la caducidad de la acción tampoco puede admitirse, por cuanto el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, incoado por Decreto de alcaldía núm. 544/2007, de 11 de octubre de 2007, concluyó, apenas dos meses más tarde, por el Decreto de alcaldía núm. 654/2007, de 18 de diciembre de 2007, notificado el 31 de enero de 2008, que ratificó la suspensión provisional de las obras de construcción de una casa de madera (no caseta, en atención a sus dimensiones, 72 m2, según el Decreto 654/2007, de 19 de diciembre, luego precisadas en albarán de entrega de 8 de agosto de 2007, presentado como documento 2 de la demanda, de 115 m2 (82' 5 m2 de vivienda y 33 m2 de terraza)), en la parcela NUM001 , polígono NUM000 , de Alcanar, concediendo a la apelante el plazo de un mes para su demolición, con las advertencias legales de ejecución forzosa para el caso de no verificarlo, poniendo término al expresado procedimiento.

El acuerdo de 12 de junio de 2012, de la Junta de Gobierno Local de Alcanar, que es el recurrido en primera instancia, no resuelve el procedimiento incoado el 11 de octubre de 2007, que ya lo fue por el Decreto 654/2007, sino que se adopta previa propuesta de 11 de junio de 2012, por lo que tampoco puede tenerse por caducado ningún procedimiento de protección de la legalidad urbanística, habida cuenta que el acuerdo de 12 de junio de 2012 da ejecución a un decreto previo ordenando el derribo el 18 de diciembre de 2007, que, por lo dicho anteriormente, no había prescrito.

Por otra parte, si bien el Decreto de alcaldía núm. 229/2008, declaró la suspensión de la tramitación, entre otros, del expediente de disciplina urbanística incoado a la apelante, 'por ser conocedor [el alcalde] de la existencia de un procedimiento penal incoado con identidad de sujeto, hechos y fundamentos hasta que el Juzgado competente dicte una resolución al respecto', esa resolución se dictó el 27 de agosto de 2008, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Amposta, en Diligencias Previas núm. 980/2007, en la que se ordenó el sobreseimiento y archivo de las diligencias - documento 3 de la demanda -, por lo que, de conformidad con el citado Decreto de suspensión, ésta concluyó con dicha resolución, de 27 de agosto de 2008, todo ello sin perjuicio de la adecuación o inadecuación a derecho de la suspensión, dispuesta por seguirse causa penal sobre los mismos hechos, según se dijo en aquél Decreto, de la resolución de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística con orden de derribo después de que alcanzase firmeza por el transcurso de más de dos meses desde su notificación.

También se alega la falta de competencia del alcalde para ordenar el derribo de las obras ejecutadas sin licencia, como es el caso.

El acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012 se adoptó por la Junta de Gobierno Local de Alcanar, por delegación de la alcaldía, según se explica en el mismo acuerdo, que en esto no ha sido cuestionado.

El artículo 21, en su apartado 1º s), de la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, vigente a la fecha de dicho acuerdo, atribuye al alcalde o alcaldesa 'las demás [competencias] que expresamente le atribuyen las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 53.1 u) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, con arreglo al cual corresponden al alcalde o alcaldesa 'las otras atribuciones que expresamente le atribuyen las Leyes y las que la legislación asigna al municipio y no atribuye a otros órganos municipales', entre las que se encuentran la resolución de los procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, ya que no ha sido atribuida al Pleno del Ayuntamiento.

El acuerdo recurrido de 12 de junio de 2012, como resulta de la certificación del mismo acuerdo, resultó adoptado, por delegación del alcalde, por la Junta de Gobierno Local, que, a su vez, preside el Alcalde, por virtud de lo dispuesto en el artículo 21.1 c) de la Ley 7/1985, y en el artículo 53.1 c) del Decreto Legislativo 2/2003, por lo que, en consecuencia, resultó adoptado por el órgano competente a tal fin.

Finalmente, reiterando lo dicho en la demanda, se alega que la orden de derribo de la casa, acordada el 12 de junio de 2012, que es objeto de recurso, hace referencia a la parcela NUM001 , polígono NUM000 , de Alcanar, colindante con la parcela de ubicación de dicha casa.

La sentencia rechaza tal argumentado declarando que 'en el momento de la incoación del procedimiento de protección de la legalidad la parcela en cuestión tenía la numeración NUM001 (folio 4 y 5 del expediente) y que según consta en el informe del Servicio Territorial de Urbanismo (folio 99) el día 14 de julio de 2009 se produjo una segregación de la parcela NUM001 , convirtiéndose en dos, la NUM001 y la NUM002 , ambas catastradas a nombre de la ahora recurrente y su familia ...' El fundamento de la sentencia no ha sido cuestionado ni desvirtuado, y siendo así que la casa a derribar resulta plenamente identificada por fotografías desde el acta de inspección de 27 de junio de 2007, y nuevamente por informe de 17 de octubre de 2012, también ilustrado con una fotografía, en el que se hace constar que la parcela en la que se ubica, la NUM002 del polígono NUM000 , antes era la NUM001 , no puede apreciarse indefensión para la parte apelante, ni para tercero, pues tampoco se alega ni acredita que se hubiera transmitido la propiedad o constituido derecho real con anterioridad al Decreto 654/2007, ni tampoco error posible por lo que hace a la ejecución del derribo, pues la casa ubicada en la parcela NUM001 , a derribar por orden de dicho Decreto 654/2007, es la misma, identificada por fotografías, que la emplazada en la parcela NUM002 , ya que ésta trae causa de la anterior, siendo resultado de una segregación de la misma, todo lo cual, como se ha dicho, no ha sido cuestionado en la apelación, ni desvirtuado por prueba de sentido contrario.

Por consiguiente, procede dictar sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas de apelación del Ayuntamiento apelado, si bien, en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición, con el límite, por todos los conceptos, de 1.500 €, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña. Pilar , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona, dictada en autos de recurso ordinario núm. 628/2012.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en la apelación al Ayuntamiento de Alcanar, con el límite máximo, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más el IVA que corresponda.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.