Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2080/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 736/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACION NÚM. 736/2018

SENTENCIA NÚM. 2080 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a diez de julio de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 736/2018dimanante del procedimiento abreviado número 484/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Jaén; siendo apelante D. Abilio, representado por el Procurador D. Antonio López Montálvez, y como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAEN, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Abilio, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 22 de febrero de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 23 de abril de 2018, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor, suplicando se revocara aquélla, y con estimación del recurso contencioso administrativo, se anulara el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho. Consta oposición al recurso de apelación por parte de la Abogacía del Estado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia, de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, cuyo fallo desestimó recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 22 de febrero de 2017, que había denegado la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, solicitada por el actor (arraigo familiar: hijo de padre o madre españoles de origen, art. 124.3 RLOEX).

SEGUNDO.-El actor impugna en apelación la sentencia objeto de este recurso porque sí se encuentra acreditada la nacionalidad de origen de su padre, atendiendo al recibo de MINURSO que le fue expedido a él y que es suficiente para su consideración de saharaui de quien lo ostenta, y en consecuencia el origen español del mismo. En cuanto a los datos discrepantes entre el recibo de MINURSO y el Acta de nacimiento de su padre (nacido en Dpuar Tagmout, Taghjiht), aludidos en la sentencia, debe predominar lo acreditado por el recibo de MINURSO. Por lo que entiende que se ha hecho una incorrecta valoración de dichos documentos, aportados al procedimiento abreviado. Al recurso de apelación se opuso el Abogado del Estado.

TERCERO.-Dispone el art. 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en lo sucesivo RLOEX), que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar: 'b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.'

Impugna el actor la denegación de la autorización de residencia por ser hijo de padre originariamente español. Debemos analizar tal requisito como fundamental en la estimación o desestimación del recurso de apelación. Pero debemos comenzar señalando que el precepto citado del reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), desarrolla el art. 31.3 de esta ley orgánica, dispone:

'La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.'

Lo anterior debe mencionarse por cuanto tanto el precepto legal, como el reglamentario, califican las circunstancias como excepcionales (se encuentra regulado en el Título V que lleva por título 'Residencia temporal por circunstancias excepcionales'), por lo que la interpretación de las mismas ha de realizarse de manera no extensiva, y por tanto debe acreditarse el requisito exigido en el art. 124.3.b) RLOEX, que es el que regula la autorización de residencia solicitada por el actor, basado en documentos indubitados, tal como se expresaba en la resolución impugnada.

En la sentencia impugnada, en el fundamento de derecho tercero se dice que difícilmente puede considerarse que el actor sea hijo de padre español, pues el recibo de MINURSO no prueba la nacionalidad de aquel, pues el mismo no solo se otorga a los que anteriormente residían en territorio ocupado por España, sino también del antiguamente ocupado por Francia.

Pues bien, a juicio de esta Sala no se acredita el requisito de español de origen del actor, en primer lugar, la diferencia importante de lugar de nacimiento de su padre en Taghjijt (Guelmin), que se encontraba en zona del protectorado francés según la sentencia, sin que haya una justificación de la diferencia de lugar entre el certificado marroquí y el recibo de MINURSO, y sin que las pruebas aportadas acreditaran lo contrario. Ello teniendo en cuenta que se trata de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, que deben tener una cumplida acreditación, que no resulta de los documentos que se aportaron en el procedimiento abreviado tramitado.

En segundo lugar, y atendiendo a los artículos 17 y 18 del Código Civil, relativos a quien se considera español de origen, debe desestimarse el recurso de apelación. Esta Sala en diversas sentencias ha entendido que la consideración de español de origen exige la acreditación de la inscripción en el Registro Civil español. Ello porque el art. 15 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC), derogada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ( LRC 11) que conforme a su Disposición final 10ª entrara en vigor el 30 de junio de 2020, si bien esta última también dispone lo mismo en su art. 4.5º, dispone:'En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y a los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español.'

A su vez el art. 43 de la LRC obliga al padre y a la madre entre otros a realizar la inscripción en el Registro Civil. Y en cuanto a la pérdida de la nacionalidad, dispone el art. 63 LRC 'La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.'

Para el caso de que no existiera inscripción el art. 96 LRC dispone:

'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción:

1º) Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

2º) La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

3º) El domicilio de los apátridas.

4º) La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.'

Lo anterior conduce a determinar que la prueba de la nacionalidad debe venir por una acreditación del Registro Civil español, para que pueda determinarse la condición de española del padre, dada la obligatoriedad de la inscripción en el mismo. Incluso si como en este caso se quiere considerar la condición de español por simple presunción debió plantear el correspondiente expediente gubernativo ante la Administración del Registro Civil, y en su caso ante el Tribunal correspondiente. Inscripción que el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (RRC), en su art. 313 permite realizar incluso fuera del plazo previsto la inscripción registral.

No existe constancia registral en Registro Civil español de tal hecho, y sin que conste que el padre o la madre del actor optaran por la nacionalidad española, en aplicación del R. Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, que permitió a los naturales del Sahara optar por la nacionalidad española, no podemos tener por acreditada la nacionalidad del padre del actor.

CUARTO.- Pero es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara ' nunca ha formado parte del territorio nacional'. Sentencia que impide la tesis del actor de considerar a alguno de sus progenitores españoles de origen por el hecho de haber nacido en el Sahara cuando era administrado por España.

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'

QUINTO.-En cuanto a la información de MINURSO aportada por el actor y que en el recurso de apelación pretende el actor darle una validez de la que carece, en la citada sentencia del T. Supremo de 28/11/2008 se manifiesta:

'Como ya conocemos la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó -por unanimidad- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a la recurrente la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a 'supervisar' el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a 'verificar' la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a 'supervisar' la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a 'supervisar' el intercambio de prisioneros de guerra; a 'hacer efectivo' el programa de repatriación; a 'identificar y registrar' las personas con derecho a voto; así como a 'organizar y asegurar' la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica, que se trata de evitar o minimizar en sus efectos y consecuencias, y, los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatrídia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes - desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de una país vecino, y sin que el ordenado referéndum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España.'

Se infiere de dicha sentencia que con las funciones dadas a MINURSO, no se puede atribuir a los documentos que emita validez para cualquier atribución de nacionalidad.

No se trata, pues, de un documento acreditativo de nacionalidad española, como afirmó el actor. Todo lo anterior, en resumen la falta de acreditación de la nacionalidad originaria de su padre como afirma el actor, y el hecho de que el lugar de nacimiento fuera en territorio del antiguo protectorado francés, que es el motivo fundamental de la desestimación del recurso en la instancia, y que no se ha acreditado el error en tal apreciación conducen a la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el actor, por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la parte apelante en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, si bien deben limitarse las mismas a un máximo de mil euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Abiliocontra la sentencia, de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Jaén, entendiendo conforme a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 22 de febrero de 2017. Con imposición de costas a la parte apelante hasta un máximo de mil euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024073618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.