Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2083/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 664/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2083/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 664/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de octubre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 664/2016, interpuesto por Construcciones Galván, S.L., representada por D.
Francisco Gómez Pérez y defendida por Dª Carmen María Moreno Córdoba, contra la Sentencia dictada en
fecha 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en materia de
contratación administrativa, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Ronda, representado
por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por D. Francisco Cobo Medina.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 10 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario 1261/2014 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Galván, S.L. contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Ronda de la solicitud de devolución de fianza deducida por la recurrente el 16 de julio de 2014.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Dª Carmen María Moreno Córdoba, en representación de Construcciones Galván, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero .- El Excmo. Ayuntamiento de Ronda, a través de su representación procesal, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la mercantil actora oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de octubre de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015 en el procedimiento ordinario 1261/2014, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Construcciones Galván, S.L. contra la desestimación por silencio por el Excmo.

Ayuntamiento de Ronda de la solicitud de devolución de la fianza de un importe de 60.000 constituida el 13 de marzo de 2003 por la adjudicación del concurso para la redacción de Proyecto para la construcción de aparcamientos subterráneos para automóviles en el Complejo Deportivo 'El Fuerte' de Ronda, pistas polideportivas en la superficie y equipamientos en la zona.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia apelada descansa, resumidamente -previa desestimación de las causas de inadmisibilidad opuestas en el escrito de contestación, consistentes en la falta de jurisdicción y en la existencia de acto firme y consentido por no haber sido ampliado el recurso a la resolución expresa desestimatoria- en la consideración de que, encontrándonos ante un contrato mixto que presenta características y alude a prestaciones propias de un contrato administrativo de obra y otro de gestión indirecta de servicios públicos en el que el contratista no ostenta solo derechos sino también obligaciones y a la vista del contenido del pliego no puede sino concluirse que el acto impugnado se ajusta a derecho, al ser improcedente la devolución solicitada por la parte actora pues, pese a haber sido recibidas las obras con la plena conformidad por parte de la Administración (a salvo de un muro de separación con RENFE) el 19 de abril de 2012 y a haber transcurrido un año desde esa fecha cuando fue presentada la solicitud sin que ninguna objeción fuera puesta de manifiesto por la Administración, sigue existiendo una relación contractual con la Administración por la gestión indirecta y persiste, por tanto, la obligación de consignar fianza, por imponerlo el artículo 36 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en tanto en cuanto no fuera liquidado el contrato a la finalización del plazo de concesión otorgada para la explotación del aparcamiento, improcedencia de la devolución que, de hecho, se deduce de lo previsto en la cláusula 22.2.e) del pliego de cláusulas administrativas particulares y en el artículo 95 del Texto Refundido.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de Construcciones Galván, S.L. aduciendo, en síntesis: que si, en efecto y como se expone en la resolución recurrida nos encontramos ante un contrato mixto no puede pasarse por alto que el régimen de plazo de garantía y devolución de fianza quedaba determinado claramente en la cláusula 19ª del pliego de cláusulas administrativas que disponía que una vez terminadas las obras se procedería a su recepción en el mes siguiente, iniciándose entonces el plazo de garantía de un año contado a partir de dicha recepción, a partir del cual se extinguiría la responsabilidad del contratista respecto de las obras; que la fianza no puede ser objeto de interpretación amplia o extensiva sino estricta, naciendo la obligación de devolución por el mero transcurso del plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía a que hace mención el artículo 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como en este caso aconteció, al transcurrir un año desde la recepción de las obras por la Administración el 19 de abril de 2012; y que la cantidad depositada como garantía provisional supera con creces el porcentaje fijado legalmente como garantía definitiva en el artículo 95, al ser el valor del contrato de explotación, teniendo en cuenta el canon anual fijado, de 406.080 euros por lo que el 5% del valor del contrato supone la cantidad de 20.304 euros (la tercera parte de la depositada en su momento como garantía provisional).

El Excmo. Ayuntamiento de Ronda solicitó la desestimación del recurso de apelación por omitirse en el referido recurso toda crítica a la Sentencia recurrida, en tanto que en el motivo tercero viene a introducirse de contrario una cuestión nueva no alegada en la vía administrativa previa ni en la instancia que imposibilita que la Sala conozca de la misma.

Tercero .- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo '.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) '.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Teniendo en cuenta que en el supuesto concreto aquí examinado Construcciones Galván, S.L.

reproduce en su escrito de recurso, en esencia, las consideraciones previamente vertidas en el escrito de demanda devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo '.

Cuarto .- En lo que concierne a la queja atinente al exceso en el importe de la garantía en su momento constituida a la vista del valor que debe asignarse al contrato de explotación de la obra se trata, como pone de manifiesto la Administración apelada en su escrito de oposición, de cuestión introducida ex novo en esta instancia, sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse el órgano judicial a quo en la Sentencia apelada (además de no haberse denunciado tampoco en la vía administrativa previa dicho importe supuestamente excesivo, circunscribiéndose la solicitud contra cuya desestimación por silencio fue entablado el recurso a una petición de devolución de la fianza en su momento constituida).

Como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad ', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Juez a quo como el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298) '.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas ', encontrándose la solución ' en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos ' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Quinto .- A la vista de cuanto ha quedado expuesto en los fundamentos de derecho que anteceden y no pudiendo la Sala sino compartir los acertados razonamientos vertidos en la Sentencia recurrida en cuanto a la conformidad a Derecho del acto presunto impugnado procede, teniendo por reproducidos tales razonamientos que se hace innecesario reiterar, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, por directa aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Galván, S.L., representada por D. Francisco Gómez Pérez, contra la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga , imponiendo a la apelante las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.