Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2089/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1565/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2089/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1565/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
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En Málaga, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1565/15, interpuesto en nombre de
Argimiro representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Randón Reina, contra la sentencia
298/15, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en
el seno del procedimiento abreviado 1309/14; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar
la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Argimiro se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 15 de septiembre de 2014 por la que se desestima el recurso de resposición planteado frente a la resolución de fecha 16 de julio de 2014 por la que se acuerda la extinción de la tarjeta de residente familiar de ciudadano UE.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 1309/14, sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó la resolución impugnada que acordaba la extinción de la tarjeta de residente familiar de ciudadano nacional UE recurrente por hallarse incurso en un supuesto de matrimonio fraudulento.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la extinción de la autorización administrativa por no ser suficiente la verificación de la falta de convivencia para extinguir la tarjeta de residencia, y no existir prueba de la nulidad o disolución de la unión matrimonial.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- El régimen jurídico relativo a la libertad de circulación y residencia para los ciudadanos búlgaros es el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que 'las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste'.

Así pues, en la normativa está reconocido sin duda alguna el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros de la UE, y de los miembros de sus familiares, según la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, pero los Estados miembros pueden adoptar las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la propia Directiva en el caso de abuso de derecho o fraude como los matrimonios de conveniencia.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados, parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo contempla en su artículo 9.5 la posibilidad de que las Autoridades competentes puedan llevar a cabo comprobaciones con el objeto de velar por el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 8 y 9 para la obtención de la tarjeta de residencia, cuando existan dudas razonables. El texto es el siguiente: ' 5. Cuando las Autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático'. (Este Número 5 del artículo 9 introducido por el apartado tres del artículo único del Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre , por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo). Y, en el artículo 15 Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública prevé en su letra b la posibilidad de ' Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto '.

Resulta importante tener en cuenta las directrices comunitarias, que por su singular relieve no pueden ser ignoradas. Particularmente nos referimos a las ' Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros ' (COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 2.7.2009 COM (2009) 313 final COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO), donde se precisan los conceptos de abuso y fraude, así como los matrimonios de conveniencia.

Veamos los conceptos de abuso y fraude. A efectos de la Directiva, el fraude puede definirse como un engaño o artificio deliberado con el fin de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva. En el contexto de la Directiva, es probable que el fraude se limite a la falsificación de documentos o a la representación falsa de un hecho material referente a las condiciones vinculadas al derecho de residencia.

Podrá denegarse, extinguirse o retirarse sus derechos en virtud de la Directiva a las personas a las que se haya expedido un documento de residencia a consecuencia de una conducta fraudulenta respecto de la que hayan sido condenadas.

A efectos de la Directiva, el abuso puede definirse como una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al Derecho comunitario que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas comunitarias, no cumple la finalidad de esas normas.

Respecto de los matrimonios de conveniencia, a efectos de la Directiva tienen el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo.

Un matrimonio no puede considerarse matrimonio de conveniencia sólo porque conlleve una ventaja de inmigración o cualquier otra ventaja. La calidad de la relación es irrelevante para la aplicación del artículo 35. La definición de matrimonios de conveniencia puede ampliarse por analogía a otras formas de relaciones contraídas con el único propósito de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia, como las uniones de hecho (registradas) de conveniencia, las adopciones falsas. Las medidas tomadas por los Estados miembros para luchar contra los matrimonios de conveniencia no deben ser tales que disuadan a los ciudadanos de la UE y sus familiares de hacer uso de su derecho a la libre circulación o que limiten indebidamente sus derechos legítimos. No deben socavar la eficacia del Derecho comunitario ni discriminar por razones de nacionalidad. Al interpretar el concepto del abuso en el contexto de la Directiva, debe prestarse atención a la situación de los ciudadanos de la UE. De conformidad con el principio de supremacía del Derecho comunitario, la evaluación de si se ha abusado del Derecho comunitario debe realizarse en el marco del Derecho, y no en el marco de las legislaciones nacionales sobre migración. La Directiva no impide que los Estados miembros investiguen los casos individuales en los que existe una sospecha razonable de abuso. Sin embargo, el Derecho comunitario prohíbe los controles sistemáticos. Los Estados miembros pueden basarse en análisis previos y experiencia que muestren una correlación clara entre los casos de abuso probados y determinadas características de estos casos. Para evitar crear cargas y obstáculos innecesarios, es posible establecer un conjunto de criterios orientativos que sugieren que sea poco probable la existencia de un abuso de los derechos comunitarios: - el cónyuge del tercer país no tendría ningún problema en obtener un derecho de residencia por sí mismo, o ya ha residido legalmente antes en el Estado miembro del ciudadano de la UE.

- la pareja mantenía su relación desde hace mucho tiempo - la pareja tenía desde hace mucho tiempo un domicilio u hogar común (El Derecho comunitario no exige que los cónyuges de países terceros vivan con el ciudadano de la UE para poder optar al derecho de residencia - asunto 267/83 Diatta (apartado 15 y ss) - la pareja ya tenía un compromiso jurídico o financiero a largo plazo serio con responsabilidades compartidas (hipoteca para comprar un hogar, etc) - el matrimonio ha durado mucho tiempo.

Los Estados miembros pueden definir un conjunto de criterios orientativos que sugieran la posible intención de abusar de los derechos conferidos por la Directiva con el único propósito de burlar las leyes nacionales sobre inmigración. Las autoridades nacionales pueden tener en cuenta en particular los siguientes factores: -la pareja no se conocía antes del matrimonio.

-la pareja es contradictoria sobre sus datos personales respectivos, sobre las circunstancias de su primer encuentro, o sobre otra información personal importante sobre ellos.

-la pareja no habla una lengua común.

-la existencia de pruebas de que se ha entregado dinero o regalos para que se contraiga el matrimonio (con excepción del dinero o regalos en forma de dote en las culturas donde esto es práctica común).

-el historial de uno o de ambos cónyuges contiene pruebas de matrimonios de conveniencia anteriores o de otras formas de abuso y fraude con el fin de obtener un derecho de residencia.

Los criterios anteriores deberán considerarse posibles desencadentes de la investigación, sin que se presupongan automáticamente los resultados de las posteriores investigaciones. Los Estados miembros no podrán basarse en una única cualidad; hay que prestar la debida atención a todas las circunstancias del caso.

La investigación puede implicar una entrevista con cada uno de los cónyuges por separado.

La carga de la prueba corresponde a las autoridades de los Estados miembros que intentan restringir los derechos que confiere la Directiva. Las autoridades deben ser capaces de constituir un expediente convincente respetando al mismo tiempo todas las garantías materiales descritas en la sección anterior. En caso de recurso, corresponde a los tribunales nacionales verificar la existencia del abuso en cada caso, debiendo aportarse pruebas de conformidad con el Derecho nacional, siempre que no se socave con ello la eficacia del Derecho comunitario.

Las investigaciones deben realizarse de conformidad con los derechos fundamentales, en especial con los artículos 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) y 12 (derecho a contraer matrimonio) del CEDH (artículos 7 y 9 de la Carta de la UE).

La investigación de presuntos casos de matrimonios de conveniencia no justifica la derogación de los derechos de los familiares de países terceros conforme a la Directiva, como la prohibición del derecho a trabajar, la incautación del pasaporte o el retraso en la expedición de una tarjeta de residencia en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud. Estos derechos pueden retirarse en cualquier momento a raíz de las posteriores investigaciones.

Finalmente también es de tener en cuenta las medidas y sanciones contra el abuso y el fraude, cuyo efecto el artículo 35 confiere a los Estados miembros derecho a adoptar las medidas necesarias en caso de abuso de derechos o de fraude.

Estas medidas pueden adoptarse en cualquier momento y pueden implicar: la denegación de derechos conforme al Derecho comentario sobre libre circulación (por ejemplo, expedir un visado de entrada o una tarjeta de residencia).

Expuesto lo anterior, en el caso que nos ocupa la sentencia de instancia tampoco incurre en falta de motivación ni valora indebidamente la prueba practicada ya que desestima la demanda argumentando que la razón de la denegación acordada es, en última instancia, que el matrimonio en que se funda la convivencia alegada es calificado por la Administración como 'matrimonio de conveniencia' tras las comprobaciones que realiza al amparo del art. 9.5 del RD 240/2007 , de manera que como se explica en la sentencia una declaración de un testigo en el curso de una diligencias penales seguidas contra el recurrente por un delito de estafa reveló la posible existencia de un matrimonio de conveniencia en la que el actor habría abonado a la Sra. Adolfina la suma de 6.500 euros para contraer matrimonio con el con el propósito fraudulento de hacerse beneficiario de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano UE. A continuación se desarrollan una serie de pesquisas por parte de la Policía Nacional que revelan que la pareja no convive en el mismo domicilio, y que la sra. Adolfina mantiene una relación sentimental con una tercera persona, con quien tiene un hijo en común cuya fecha de nacimiento es anterior a la inscripción del matrimonio contraído en fraude de Ley por el encartado y la Sra.

Adolfina , razones expuestas con claridad en la sentencia apelada y que son en conjunto demostrativas de una actuación concertada y fraudulenta cuyo objetivo era la obtención de una autorización administrativa para residir en España careciendo de los requisitos objetivos para ello, por lo que las conclusiones de la sentencia apelada deben ser confirmadas en esta alzada.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA las costas se imponen a la parte apelante hasta el límite por todos los conceptos de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Argimiro frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº5 de Málaga de fecha 13 de marzo de 2015 , que se confirma, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a cargo de la apelante hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-