Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 209/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 590/2016 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000590/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002741
SENTENCIA Nº 209/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D#. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 590/2016 interpuesto por D. Blas , representado por el Procurador D.
Julio A. Just Vilaplana y dirigido por el Letrado D. Manuel García García, contra la Sentencia n.º 394/2015, de
18/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València , dictada en el Procedimiento
Abreviado nº 45/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 394/2015, de 18/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y la demanda en su día formulada.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 5 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 394/2015, de 18/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València .

En el fallo se dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Blas frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53.a) de la ley Orgánica 4/2000 .

Funda la parte actora su impugnación en la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de multa en lugar de la más gravosa expulsión, así como en la falta de motivación de dicha decisión. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- y que el recurrente tiene arraigo -tuvo autorización de residencia, cuya renovación le habría sido denegada injustamente- y miembros de su familia viven aquí, con lo que se podría vulnerar el derecho al respeto de la vida familiar -art. 8 del Convenio- conforme a la doctrina europea y española que expresa; al tiempo plantea la nulidad del procedimiento preferente que permite adoptar la decisión de expulsión para situaciones de mera estancia irregular sin haber acordado previamente una decisión de retorno con concesión de plazo para la salida voluntaria - art. 7 de la Directiva 2008/115/CE .

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio; que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no es el caso.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación: '

SEGUNDO.- La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) reputa no ajustada a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que '...los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', señalando que: 'La Directiva ... debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En atención a lo expuesto, la normativa española que prevé la expulsión como alternativa a la multa en determinados casos queda desplazada, eliminando dicha posibilidad de sanción pecuniaria y quedando únicamente dos consecuencias posibles: A) La expulsión del extranjero en el que no concurren circunstancias que, con arreglo a la normativa española, le permitan obtener una autorización de residencia por la razón que sea (Arraigo, estudios, familiar de ciudadano comunitario, etc).

B) La atipicidad de la conducta del extranjero en que sí concurran las citadas circunstancias, el cual podrá por lo tanto regularizar su situación a través de la oportuna solicitud.

En el caso de autos se alega la existencia de arraigo por parte del interesado, pero no se ha justificado en autos extremo alguno que suponga la posibilidad de acceder a una autorización de residencia. Así, el mero hecho de haber disfrutado con anterioridad de una autorización de trabajo que posteriormente no ha sido renovada es indicativo precisamente de lo contrario, esto es, de que no existen en la actualidad las condiciones que autorizan a su obtención. Tal denegación además, y como se determinó en el acto del juicio es actualmente firme, sin que consten iniciados procedimientos para la obtención de autorización inicial de nuevo cuño. Por otra parte, si bien por el libro de familia aportado al expediente consta que el demandante es padre de una menor de edad, no consta que la misma sea de nacionalidad española o comunitaria permitiendo el reagrupamiento del actor. Por lo expuesto, y ante la imposibilidad para el mismo de obtener título que le autorice a residir en España, debe reputarse ajustado a derecho el acto impugnado.'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, dice esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/ enero, rollo de apelación 94/2016 , que en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Los elementos de juicio que se aducen como integrantes de arraigo no son tales conforme a la doctrina expuesta ni permiten identificar como acreditada una situación de hecho que determine la aplicación del art.

8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar, pues lo que se alega es el mero vínculo familiar.

Elementos de juicio que ya son valorados en la sentencia apelada en los términos que hemos destacado y que compartimos.

En cuanto a la alegación de que se incumple el art. 7 de la Directiva 2008/115/CE no puede tener favorable acogida: de una parte, no consta que haya sido cuestionado en la demanda ni en el acto del juicio el uso del procedimiento preferente, y de otra, la comprensión de la Sentencia del TJUE de continua referencia no deja duda acerca de los condicionantes de la expulsión.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 590/2016 interpuesto por D. Blas frente a la Sentencia n.º 394/2015, de 18/diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de València .

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.