Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2090/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1605/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2090/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1605/15
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
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En Málaga, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1605/15, interpuesto en nombre de
Celestina representada y asistida por el Letrado Sr. Ruiz Braña, contra la sentencia 39/15, de 6 de marzo,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el seno del procedimiento
abreviado 169/13; habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA,
representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Celestina se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 24 de octubre de 2012, por la que se acuerda la expulsión del recurrente a su país de origen con prohibición de entrada por plazo de 5 años en España.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 169/13, sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó la resolución impugnada que acordaba la expulsión del ciudadano nacional UE recurrente por hallarse incurso en el supuesto previsto en el artículo 15 el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada , libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea. La sentencia desecha la alegada caducidad del procedimiento administrativo sancionador puesto que la administración realizó la preceptiva la notificación edictal al interesado luego que constatado su ignorado paradero y así consta en el expediente dentro del plazo previsto normativamente. La conducta personal del interesado denota una amenaza real y suficientemente grave contra el orden público y la seguridad pública según los informes de las autoridades.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la expulsión del recurrente, insiste en la concurrencia de la caducidad del expediente y crítica la valoración de las circunstancias concurrentes efectuada por el juez a quo .

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en torno a la alegada caducidad del procedimiento administrativo sancionador que culminó con el dictado de la resolución sancionadora de 24 de octubre de 2012 que imponía al recurrente la expulsión de nuestro país y la prohibición de entrada por periodo de 5 años, que viene combatida ante la jurisdicción, se centra en la valoración de la eficacia de la notificación edictal, eficacia que objeta la recurrente al entender que no se ha agotado las vías de notificación personal al interesado de las que disponía la Administración ignorando la notificación en el domicilio designado por el propio interesado.

Como sostiene la sentencia apelada la notificación en el domicilio designado por la interesada no fue posible al constatar por agentes de la Guardia Civil con fecha 23 de marzo de 2012 que el domicilio designado en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Fuengirola, no estaba habitado, resultando la recurrente en ignorado paradero, operando la fórmula subsidiaria prevista en el art. 59.4 de la fenecida Ley 30/1992 , que permite en estos casos dirigirse a los mecanismos de notificación edictal, notificación edictal que se verificó en data 19 de noviembre de 2012, por lo tanto dentro del plazo de seis meses que prescribe el art. 225 del RD 557/2011 , teniendo en cuanta la data de inicio del expediente que es el 1 de junio de 2012.

Partiendo de estos hechos hemos de recordar que la falta de resolución y notificación de los procedimientos sancionadores en el plazo máximo establecido origina la caducidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.2 de la LRJAPAC. El plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución será 'el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento ...' ( art. 42.2 de la LRJAPAC). En este sentido, el art. 225 del Real Decreto 557/2011, por el que se desarrolla la LOEX, establece un plazo máximo para la resolución y notificación en el marco del procedimiento sancionador de 6 meses.

En consecuencia, como señala la sentencia de instancia, habiéndose producido una notificación edictal válida antes del transcurso del plazo de 6 meses, tomando como referencia el acuerdo de inicio del expediente sancionador -1 de junio de 2012-, debe entenderse que no se ha producido la caducidad del procedimiento invocada por la recurrente de nuevo en esta alzada, procede en su consecuencia la desestimación del motivo del recurso de apelación planteado.



TERCERO.- El régimen jurídico relativo a la libertad de circulación y residencia para los ciudadanos búlgaros es el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que 'las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste'.

Pues bien, este Reglamento aprobado por RD 240/07, establece en su artículo 15 una serie de supuestos, claramente configurados como excepcionales, en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que 'únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública' . El mismo precepto matiza, en su apartado 7º , que 'la caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión' , y añade en el apartado 8º que 'el incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad' . Así pues, a los ciudadanos búlgaros no se les puede sancionar actualmente con la expulsión por el simple hecho de no poseer la documentación personal en regla.

Justamente porque los nacionales búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3, a cuyo tenor 'los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

Al margen de que para adoptar tal decisión habría de tomarse en cuenta 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Debemos señalar que, en principio la existencia de dos condenas penales por faltas de hurto, no puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, si tenemos en cuenta el carácter restrictivo que, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 /CE ; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005(Oulane), 25 de julio de 2002 ( (MRAX), 8 de abril de 1976 (Royer), 3 de julio de 1980 (Pieck) y 12 de diciembre de 1989 (Messner). Pues no debe olvidarse que a partir de la adhesión de Bulgaria y Rumania a la Unión Europea, desde el 1º de enero de 2007, sus nacionales disfrutan del estatuto de ciudadanos de la Unión conforme al artículo 17 CE , apartado 1 , y, por tanto desde dicha fecha pueden invocar, incluso frente a su Estado miembro de origen, los derechos correspondientes a tal condición (SSTJUE de 23 de octubre de 2007 , Morgan y Bucher, y 26 de octubre de 2006, Tas-Hagen y Tas).

Tal jurisprudencia (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad (STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili).

La sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2012 declara que ' El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) num. 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE,73//148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado de su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Los delitos mencionados en el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada.

De esta forma la valoración de la peligrosidad social del ciudadano de la UE encartado debe efectuarse mediante la aplicación de un canon de proporcionalidad al caso concreto, en la ponderación de una conducta que atente de manera efectiva y grave a intereses de la colectividad singularmente sensibles. En nuestro caso los antecedentes policiales por infracciones menores y las condenas penales por dos faltas de hurto denotan un modo de vida antisocial y reprochable, pero no entendemos que alcancen la intensidad necesaria para calificar este comportamiento como amenaza real y grave contra bienes jurídicos singularmente protegidos, so riesgo en caso de interpretación inversa de degradar la exigencia normativa, al extremo de despojar virtualmente al nacional UE de su estatuto de ciudadano comunitario, permitiendo que infracciones leves habiliten la excepción de su derecho de libre circulación por el territorio Schengen, consagrado como libertad fundamental en los tratados constitutivos, excepción que por lo tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva como propone la jurisprudencia patria y europea.

El recurso de apelación debe ser estimado por este motivo.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA en casos de estimación del recurso las costas no se impondrán a cargo de ninguna de las partes, siendo de cargo de la demandada las costas causadas en primera instacia al tenor de lo previsto en el art. 139.1 de LJCA hasta el limite por todos los conceptos de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Celestina frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº6 de Málaga de fecha 6 de marzo de 2015 , que se revoca, y en su lugar se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 24 de octubre de 2012, que se anula por no ser conforme a derecho, sin expresa imposición de costas de esta segunda instancia a cargo de ninguna de las partes, siendo de cargo de la parte demandada las costas de la primera instancia hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-