Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 607/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 607/2016
Partes: Isaac
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 21
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 607/2016, interpuesto por
Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JESUS GONZALEZ VIZCAINO y asistido de
Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO
DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 2 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 287/2015, la Sentencia nº 153/2016, de fecha 17 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Sentencia nº 153/2016 de 17-5-2016 que desestima el recurso contra la resolución de 25-5-2015 que acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 2 años'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Isaac y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17-1-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Isaac , de nacionalidad gambiana se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 2 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de mayo de 2015, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Isaac , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando que no está conforme con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, pues no es cierto que se encontrara indocumentado en el momento de su detención. Afirma que lleva en territorio español desde el año 2004; que reside en Calella; y que tiene arraigo familiar pues varios tíos y su hermano residen en España.

Dispone de pasaporte de Gambia, y considera que tiene arraigo laboral pues reconoce haber realizado varios trabajos sin disponer de contrato, y que una propuesta de contrato que le fue ofertada no pudo concretarse al no disponer de autorización administrativa para trabajar en España. Recuerda que ha realizado diversos cursos en España, dispone de cuenta bancaria y tarjeta sanitaria.

La Abogacía del Estado, considera conforme a derecho la Sentencia apelada, correcta su motivación y la de la resolución sancionadora, y procedente la sanción de expulsión de conformidad con la doctrina contenida en la Sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.



TERCERO.- En primer lugar, destacar que la Magistrada de instancia aprecia correctamente la prueba practicada en el proceso, pues lo que se afirma en la Sentencia es que el ahora apelante en el momento de su detención se encontraba indocumentado, y ello se puede leer claramente en la denuncia formulada por Agentes del CNP núms NUM000 y NUM001 , que obra en el folio 3 del expediente administrativo.

No se trata de cuestionar que el Sr. Isaac disponga o no de documentación acreditativa de su identidad, sino únicamente de apreciar que en el momento de su detención, el día 24 de marzo de 2015, no portaba documentación acreditativa de su identidad.

Por otra parte, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante, cuando fue detenido el 25 de marzo de 2015 por funcionarios del CNP, carecía de cualquier título habilitante que amparase su estancia en España.

Trasladado a dependencias administrativas, y consultada la base de datos sobre ciudadanos extranjeros de la Dirección General de la Policía, se pudo comprobar que le constaba una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, archivada en fecha 24-4-2012, así como una detención por infracción a la LOE de fecha 17-6-2009.

Por tanto, contrariamente a lo que pretende aparentar en su demanda, aparecen hechos negativos en su situación personal que abundan en el acierto de la expulsión acordada, una detención previa por infracción a la LOE, así como la negativa a abandonar en territorio nacional en el plazo máximo de 15 días tras la denegación en fecha 25-4-2012 de una autorización de residencia temporal ( artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril ).

Por otra parte, reconoce haber desarrollado actividad laboral sin disponer de permiso de trabajo para ello, en lo que constituiría una nueva infracción a la LOE ( artículo 53.1.b LOE ), y sin que la mención a un hermano y tíos pueda considerarse arraigo familiar como certeramente aprecia la Magistrada de instancia.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, aplicada correctamente por la Sentencia apelada, cuando al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Abilio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, y no dándose ninguna de las circunstancias que pudieran aconsejar la no devolución de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo .

Por todo ello, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac contra la Sentencia de 17 de mayo de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.