Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 21/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0000136
Procedimiento Ordinario 27/2017
Demandante: D./Dña. Victoriano
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 21/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 27/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
D. Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la Resolución de 9
de diciembre de 2016, de la Embajada de España en Acra (Ghana), denegatoria de la solicitud de visado de
residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formulada por D. Amadeo .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Denegado el recibimiento a prueba al no haberse considerado pertinentes las propuestas por la parte actora, no siendo por ello preciso el trámite de conclusiones, se declaró a continuación el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 10 de enero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 9 de diciembre de 2016, de la Embajada de España en Acra (Ghana), denegatoria de la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formulada por D. Amadeo .

La resolución recurrida explica del modo siguiente el motivo de la denegación del visado: 'Las pruebas médicas realizadas a instancia de parte desmienten relación de paternidad entre el reagrupante y el reagrupado' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su que se declare la nulidad de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho y se reconozca al solicitante el derecho a obtener el visado solicitado, condenando a la Administración demandada a pasar por dicho pronunciamiento y al pago de las costas procesales. En esencia, el recurrente - que no niega el resultado de las pruebas de paternidad realizadas- afirma estar convencido de que el solicitante del visado es su hijo, como así consta en la inscripción registral correspondiente, y aporta para apoyar tal convicción determinados documentos gráficos de los que concluye que el mismo siempre se ha criado con los padres y hermanos. Niega la existencia de irregularidad alguna en el certificado de nacimiento y alude al principio general de validez de los documentos extranjeros relativos al estado civil. Añade que, en vía administrativa y en sede jurisdiccional, se han aportado documentos 'que acreditan que, sea como fuere, el Sr.

Amadeo ha sido tratado siempre como un hijo' por el reagrupante y trae a colación, por último, los preceptos del Código Civil relativos la presunción de filiación matrimonial y, subsidiariamente, a la posesión de estado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda constancia literal en autos y ahora se tiene así por reproducido.



TERCERO .- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Resolución dictada por la Embajada de España en Acra, denegatoria de la solicitud de visado formulada por D. Amadeo .

El citado solicitante, nacional de Ghana, nacido el NUM000 de 1988 (de 28 años de edad), formuló en fecha 8 de julio de 2016 una solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, en la condición de hijo de D. Victoriano , ciudadano de nacionalidad española.

Consta en autos (folio 62 del expediente) que el ahora recurrente accedió voluntariamente a someterse a la prueba de ADN para verificar la filiación aducida en su solicitud.

El resultado de las pruebas médicas realizadas al interesado y a tres hijos más del ahora demandante (también solicitantes de visados) se contiene en el Informe que obra a los folios 65 a 76 del expediente, del que se derivan las siguientes conclusiones en relación con el solicitante del que aquí se trata, D. Amadeo : '1. En el caso de la determinación de la paternidad biológica de Victoriano (muestra ...) respecto a Amadeo (hijo 1) se llega a las conclusiones siguientes: Se afirma que es prácticamente imposible que Victoriano (muestra ...) sea el padre biológico de Amadeo (muestra ...).

Victoriano (muestra ...) queda excluido como padre biológico de Amadeo (muestra...) con una fiabilidad del 100%'.



CUARTO .- Sobre la base de lo anterior y entrando ya a resolver las pretensiones ejercitadas en la demanda, será preciso tener en cuenta, para la prevención de los fraudes documentales, que rige en nuestro ordenamiento jurídico un principio general de presunción de validez de los documentos extranjeros acreditativos del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre dicho estado y para garantizar el respeto de los derechos fundamentales del interesado. En estos casos, no obstante, ante cualquier duda sobre el contenido de tales documentos, es procedente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil, y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación citada incorpora una relación de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, y los clasifica en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros, recoge los siguientes: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere.

- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento.

- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento.

- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma.

- Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos, se recogen los siguientes indicios: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.

- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Junto a lo anterior, no estará de más recordar también, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, que las legaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen del solicitante del visado, conocen mejor su realidad social, jurídica y administrativa y tienen por ello más elementos de convicción que las autoridades nacionales para poder aplicar la normativa sobre extranjería, pudiendo además proceder al cotejo de los documentos presentados para la concesión del visado, a fin de determinar no sólo su autenticidad sino también la veracidad de su contenido. En este sentido, se pronuncia igualmente el Tribunal Supremo, entre otras, en STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ) al señalar que 'Lleva razón la Sala de instancia y el motivo de casación ha de ser rechazado. En nuestra sentencia de 25 de abril de 2014 (recurso de casación número 10/2013 , sobre unos hechos análogos a los ahora enjuiciados) analizamos -y corroboramos- la doctrina expuesta en las sentencias que se invocan en este motivo y de otras ulteriores, para concluir que de ellas 'no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental'.

Tanto la sentencia de 25 de abril de 2014 como otras anteriores en el mismo sentido se dictan en relación con resoluciones consulares denegatorias del visado por reagrupación familiar, no obstante haber recaído autorización favorable de los órganos gubernativos en España sobre la autorización de residencia por esa misma causa, cuando en el procedimiento para la obtención del visado se detectaron circunstancias que razonablemente ponían en cuestión el carácter del matrimonio.

Exponemos en aquella misma sentencia, y en otras precedentes, cómo dentro de la actividad instructora que las autoridades consulares pueden llevar a cabo figura la entrevista personal, y lo mismo hay que entender respecto de una investigación cual la efectuada en el presente caso. El resultado desfavorable de la entrevista o de la investigación puede determinar ('es perfectamente compatible con la doctrina que cita el recurrente, y sin duda con la normativa aplicable') que el Consulado rechace la solicitud de visado en función de hechos relativos al vínculo familiar puestos de manifiesto en aquellos medios probatorios, sobre los que no pudo pronunciarse la Subdelegación del Gobierno al conceder la autorización de residencia' .



QUINTO .- En este caso, la duda sobre la realidad de los hechos inscritos en el registro local, acerca de la filiación paterna del reagrupante sobre el solicitante del visado -una duda razonable, según se ha expuesto y a la vista de lo manifestado por la propia Embajada en el Informe anexo que obra en el expediente, relativo a la constancia de continuos fraudes documentales en el país de nacionalidad del solicitante del visado- quedó despejada por completo a la vista del resultado de las pruebas de ADN a las que el interesado, mayor de edad, se sometió voluntariamente.

Dado que la solicitud de visado se basó en la existencia de una relación paterno-filial que, en realidad, se ha comprobado científicamente que es inexistente entre el ciudadano español, ahora recurrente, y la persona a reagrupar, y considerando que ni la propia parte actora niega la evidencia derivada del resultado de la prueba científica practicada, la conclusión que la Sala ha de alcanzar no puede ser distinta a la que la propia Administración demandada expresó en el acto denegatorio recurrido. Resulta, pues, imposible la concesión del visado de reagrupación familiar solicitado pues ningún vínculo biológico existe entre el reagrupante y el solicitante del visado.

Todo ello teniendo en cuenta que la práctica de la prueba de ADN a la que ambos se sometieron de modo voluntario tuvo lugar ante la falta de certeza de tal relación a partir de la documentación aportada junto con la instancia por quien aparecía como hijo del actor y quedó en verdad demostrado que no lo era.

Una circunstancia que, una vez más es necesario recordarlo, es plenamente asumida en el escrito rector del presente recurso pese a la invocación de los preceptos del Código Civil relativos a presunción de filiación matrimonial y por la posesión de estado pues, a la postre, como acertadamente apunta la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, tales presunciones están legalmente previstas cuando no existe certeza alguna sobre el posible vínculo, situación que en este caso no se da pues dado que la certeza existe aunque en sentido negativo en cuanto a la filiación biológica entre reagrupante y reagrupado.

El presente recurso, por lo hasta aquí expuesto y razonado, será íntegramente desestimado.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 27/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano , contra la Resolución de 9 de diciembre de 2016, de la Embajada de España en Acra (Ghana), denegatoria de la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario formulada por D. Amadeo .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0027-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0027-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ