Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 24/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 24/2018
Recurso contencioso-administrativo nº 117/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Barcelona
Parte apelante: Francisca
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 21
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Dña. Francisca , en su
cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Faustino Igualador Peco; siendo parte apelada
el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona y en los autos 117/2017, se dictó Auto de fecha 30 de octubre de 2017 , con el nº 149, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se declara la inadmisión del recurso, por extemporáneo ( artículo 51.1 d) de la Ley 29/1998 ), sin costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, Dña. Francisca , de que se revoque el Auto apelado, y se declare: A) Con carácter principal, la nulidad de pleno derecho de la orden de cese de la actividad de 21 de julio de 2014, por caducidad del procedimiento, y la nulidad de pleno derecho de la posterior resolución desestimatoria del recurso de alzada de 19 de abril de 2016, y, en consecuencia, se proceda al archivo de las actuaciones.

B) O subsidiariamente, se declare procedente la admisión del recurso contencioso-administrativo, ordenando al Juzgado Contencioso-administrativo número 1 de Barcelona, que continúe el procedimiento, dándole plazo para presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Con posterioridad a la vista del recurso, señalada para el día 11 de diciembre de 2018, llegó a este Tribunal el escrito presentado por la parte apelante, en el que, alegando que se le había notificado una resolución fechada el 9 de abril de 2018, con arreglo a la cual, 'a la vista del contenido del presente expediente y una vez comprobado que las causas que lo originaron han desaparecido, dado que se ha dado cumplimiento a los requerimientos de este Distrito, procédase a su archivo sin perjuicio de informar nuevamente en el caso que se vuelva a repetir alguna queja al respecto' , solicitó que se acordase la terminación del recurso de apelación por satisfacción extraprocesal de la pretensión actora, y su archivo, así como el archivo del recurso contencioso-administrativo.

Dado traslado de dicho escrito al Ayuntamiento apelado, en su nombre se presentó otro, manifestando que 'no se opone al desistimiento y archivo formulado por la actora'.

La principal pretensión del escrito de apelación es la declaración de nulidad de la resolución de cese de la actividad ejercida sin licencia de bar musical, por caducidad del procedimiento, aunque, habiéndose declarado en primera instancia la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse formulado fuera de plazo, en trámite del artículo 51 de la Ley Jurisdiccional , sin haberse sustanciado el procedimiento con los escritos de alegación de las partes, y en su caso la práctica de la prueba propuesta y admitida, se debería resolver necesariamente, con carácter previo a esa cuestión de fondo, sobre la admisibilidad del recurso, aunque en el escrito de apelación se planteé su admisión como cuestión subsidiaria a la principal, de nulidad por caducidad.

Otra derivada de la concreta resolución apelada, consistente en el Auto, dictado en trámite del artículo 51 de la Ley jurisdiccional , de inadmisión a trámite del recurso por haberse interpuesto fuera de plazo, no una sentencia resolutoria de las cuestiones de fondo del recurso contencioso-administrativo, es que el desistimiento, en su caso, de la apelante, confirmaría el Auto de inadmisibilidad del recurso, manteniendo, en consecuencia, la presunción de validez y conformidad a derecho de la resolución recurrida, de cese de la actividad, lo que impediría que pudiera darse por terminado el recurso contencioso-administrativo por satisfacción extraprocesal; la cual, además, en ningún caso podría ser aceptada, ya que la resolución del Ayuntamiento a que se hace referencia en el último escrito de la apelante, no da satisfacción a las pretensiones de la apelante-actora, de nulidad de la resolución de cese de la actividad, sino que levanta el cese por cumplimiento, con posterioridad, de unos requerimientos en orden al ejercicio de esa actividad, razones por las cuales no puede darse por terminada esta apelación en los términos pretendidos por la apelante en su escrito, presentado en la Sala, que no en esta Sección, en fecha 10 de diciembre de 2018.



SEGUNDO.- A raíz de la inspección del local de concurrencia pública, del que la apelante se presenta como titular, realizada en fecha 1 de junio de 2012, se inició un procedimiento el 26 de junio de 2012, sobre el cese de actividad/instalación o adecuación a licencia, que concluyó con la resolución recurrida de 21 de julio de 2014, del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, en la que se le ordenó el cese de la actividad de la calle Camps, 3, de Barcelona, en el plazo de 48 horas, contra la que esa parte interpuso recurso de alzada, desestimado por resolución de 19 de abril de 2016, de la teniente de alcalde, contra la que, a su vez, se interpuso recurso contencioso-administrativo, en el que se pretende su nulidad por caducidad.

En el expediente se diligencia que la notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada se notificó por edictos en el BOE, de 1 de diciembre de 2016, después de incorporar la documentación de Unipost Barcelona Central, de imposibilidad de notificación en el domicilio de la actividad, de la calle Camps, 3, por ausencia de la destinataria.

El Auto apelado, dando por acreditada la publicación por edictos en el BOE de 1 de diciembre de 2016, y la regularidad y validez de la notificación, así practicada por los intentos previos e infructuosos de notificación personal, declaró, al amparo del artículo 51. 1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recibido el expediente administrativo, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por haberse presentado el escrito inicial de recurso el 30 de marzo de 2017, transcurrido en exceso el plazo de dos meses que a ese fin se establece por el artículo 46.1 de la citada Ley .

La parte apelante viene a cuestionar la realidad de los intentos previos y frustrados de notificación en el domicilio de la actividad, además de reiterar que se hicieron en horas en las que el local no está abierto.

Examinada la documentación de los intentos de notificación se advierte que no se intentaron por el servicio de Correos, sino por otra empresa privada dedicada al servicio postal, concretamente Unipost, sin que, en la documentación expedida para hacer constar que la destinataria se encontraba ausente del domicilio en los días y horas que se señalan, se recoge dato alguno que permita identificar el expediente y la resolución a notificar, por lo que no puede darse por acreditado que se intentase la notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada en esos días y horas, ni por consiguiente procedía la notificación edictal, toda vez que ésta requiere, con arreglo al artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , vigente a la fecha del recurso de alzada, que '...intentada la notificación, no se hubiese podido practicar...' , por lo que no acreditado el presupuesto de intento previo de notificación, no procedía la consecuente notificación por edictos.

Por ello, el recurso contencioso-administrativo debe entenderse interpuesto en plazo, con arreglo al artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , lo que debió conducir necesariamente a su admisión a trámite, debiéndosele dar el curso dispuesto en la Ley jurisdiccional hasta sentencia, o hasta la conclusión, en su caso, del procedimiento por cualquiera de los otros modos procedentes por ley, lo que obliga a dictar sentencia estimando el presente recurso de apelación, sin costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dña. Francisca , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, dictado en autos 117/2017, y, en consecuencia, REVOCAR el expresado Auto, y declarar bien ADMITIDO A TRÁMITE el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución de la teniente de Alcalde, de 19 de abril de 2016, en la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución ordenando el cese de la actividad de la calle Camps, 3, de Barcelona, ordenando la continuación del procedimiento por todos sus trámites hasta sentencia , o hasta su conclusión, en su caso, por cualquiera de los otros modos previstos en la Ley de esta jurisdicción.

2º) Sin condena en costas.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.