Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 725/2016 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 210/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 725/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª . MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 725/16 interpuesto por ERC VII, S.L.
representado por el Procurador de los Tribunales Dª . Irene Molinero Romero, contra la resolución de la
Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de fecha 22 de septiembre de 2016 por la que se
desestima el recurso de azada interpuesto contra la resolución sancionadora de la Demarcación de Costas
Andalucía Mediterráneo en Málaga de fecha 25 de abril de 2016, en el que figura como parte demandada el
MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE representada y asistida por el Sr.
Abogado del Estado, y, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dª . Irene Molinero Romero, en nombre y representación de ERC VII, S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 24 de noviembre de 2016, contra la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de fecha 22 de septiembre de 2016 por la que se desestima el recurso de azada interpuesto contra la resolución sancionadora de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo en Málaga de fecha 25 de abril de 2016 El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 30 de noviembre de 2016 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 23 de febrero de 2017, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada .



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 4 de mayo de 2017 el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al juzgado concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Mediante decreto de 15 de mayo de 2017 se fijo la cuantía del procedimiento en 58.800 euros.

Por tenerlo así solicitado las partes se recibió el proceso a prueba con el resultado que se puede consultar en los autos, y por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2017 se acordó el cierre del período probatorio, dando traslado a las partes para que formularan conclusiones sucintas, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas posiciones, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 17 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de fecha 22 de septiembre de 2016 por la que se desestima el recurso de azada interpuesto contra la resolución sancionadora de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo en Málaga de fecha 25 de abril de 2016, por la que se imponía al recurrente la sanción pecuniaria de 58.800 euros, por infracción del art. 90.2.b) en relación con el art. 97.1.b) de la Ley de Costas.

La recurrente sostiene que se han producido irregularidades en el curso del procedimiento sancionador que lo invalidan relacionados con la inexistencia de un requerimiento previo para la desocupación del espacio invadido tal y como se colige es preceptivo a la vista de lo previsto en el art. 90.2.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas. Denuncia una infracción procedimental consistente en la falta de audiencia a la titular de la concesión demanial concedida por la Junta de Andalucía sobre el demanio portuario en el que se integra el local arrendado por la recurrente, lo que además revela la falta de competencia de Costas para la imposición de la sanción, determinado su nulidad de pleno derecho. Entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente por cuanto no concurre prueba de cargo bastante para acreditar los hechos que se atribuyen al expedientado, impugnado el contenido del informe elaborado por los técnicos de vigilancia de Costas.

El Abogado del Estado se opone al recurso y defiende la conformidad a derecho del acto impugnado que considera conforme a derecho en base a sus propios fundamentos, solicitando la desestimación del recurso planteado

SEGUNDO.- En primer término invoca la recurrente la existencia de vicios procedimentales que invalidarían el expediente en su totalidad y determinarían la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora combatida, por cuanto tras el inicial acta de vigilancia de costas datado el 23 de marzo de 2015 en el que se cifraba la ocupación ilegal del DPMT en 1129,24 m2, al que se refería el único requerimiento que fue cursado contra el recurrente en fecha 6 de mayo de 2015 para completar del tipo sancionado, sin embargo existieron otras versiones distintas de los hechos imputados contenidos en actas de vigilancia de costas de fecha 5 de agosto de 2015 comprensivo de 644,94 metros cuadrados de ocupación ilegal, y un tercero de fecha 25 de abril de 2016 relativo a un espacio de ocupación ilegal de 490 metros cuadrados que a la postre fue el que se recoge en la propuesta y en la resolución sancionadora definitiva que aquí se impugna.

El motivo no es sostenible. El primer acta recoge de forma extractada las distintas superficies que se consideraron a priori incursas en la ilícita ocupación del espacio demanial, este boletín de denuncia fue el que se comunica a la recurrente con fecha 6 de mayo de 2015 y es comprensivo entre otras de las superficies finalmente consideradas como invadidas por la resolución sancionadora, luego existió requerimiento y este fue desatendido, por lo que el tipo infractor se completó.

Así ocurre que tomado como punto de partida este acta denuncia de máximos progresivamente en el curso del expediente se han ido reduciendo por la exclusión de zonas concretas de ocupación que se han precisado son invasiones imputables a terceras personas ajenas a este procedimiento sancionador, para al final de la instrucción del expediente concluir que la superficie ocupada por la recurrente solo alcanzaba 490 metros cuadrados que son comprensivos de las zonas de 'pasillos solados' -334m2- y de 'zona cerrada de playa', esto es la terraza cerrada que invade una superficie de 156 m2, en todo alguno se trata de conceptos nuevos, sino de superficies ya incluidas en el inicial boletín de denuncia de fecha 23 de marzo de 2015, por lo que ninguna vulneración de los derechos procedimentales del recurrente generadores de indefensión puede entenderse cometida, más bien al contrario la evolución del procedimiento sancionador ha contribuido a rebajar el relato de hechos que se le imputaban.

Existe otra alegación de orden procedimental que se refiere a la infracción resultante de haber preterido en el procedimiento a la compañía Marina de Cabopino, a la sazón concesionaria de un título demanial expedido por la autoridad portuaria.

Hay que decir que su concurrencia al expediente sancionador seguido contra la compañía recurrente es completamente supérflua. Es a la entidad actora a la que se imputa la invasión del DPMT, y no a la concesionaria portuaria arrendadora del local, en cuyo uso la demandante arrendataria incurre en el ilícito que se le atribuye.



TERCERO.- Por lo que respecta a la falta de prueba de la ocupación del DPMT que entre otros motivos se asocia a la entera ubicación del 'chiringuito' en el espacio portuario, se impone aclarar que el hecho de que el local originario se halle en el espacio demanial del puerto contiguo al DPMT, no es óbice para que se pueda admitir que en el uso de ese local el recurrente haya invadido el DPMT aledaño. Es cuestión de prueba.

En cuanto a la prueba impugna la actora la virtualidad de las actas levantadas por los funcionarios de la demarcación de costas. Desde el punto de vista de las formalidades de las referidas actas y en particular de la datada el fecha 23 de marzo de 2015 que da origen al expediente sancionador identifica el lugar de la actuación, los hechos que se investigan, la identidad del responsable, aparece signada al pie por un agente medioambiental identificado con su número de identificación profesional y está claramente datada, por lo que no presenta vicio alguno de los que le asigna la recurrente desde la perspectiva formal.

Por lo que se refiere a la acreditación de los hechos además de la conocida presunción de veracidad que se asigna a las actas levantadas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones de acuerdo con lo previsto en el art. 137.3 de LRJAP y PAC que rige para el caso, el boletín de informe es prolijo en detalles y aparece acompañado de una serie de documentos anejos en los que se destaca un reportaje fotográfico que deja pocas dudas sobre la ubicación de los espacios denunciados en la playa contigua a la zona portuaria, así como su puesta al servicio del local regentado por la compañía recurrente, además de la documentación planimétrica que se acompaña para definir los espacios públicos afectados, tanto de titularidad de puertos como los dependientes de la demarcación de Costas, a partir de una clara definición del deslinde practicado señalado con sus hitos en el plano anexo 2.

Lo anterior aclarado se desvanece la alegación de falta de competencia de la Demarcación de Costas por invasión de las competencias autonómicas en materia de puertos deportivos, pues, se insiste, sólo se sanciona la ocupación de DPMT constatada en los boletines de informe de los agentes medioambientales a partir de mediciones técnicas con referencia en un deslinde no discutido ni controvertido mediante prueba efectiva en contrario, pues no tiene el valor de prueba pericial el plano aportado como documento num. 5 de la demanda, por otra parte ilegible y de imposible interpretación en cuanto a las innovaciones que incorpora respecto del original de 1981 sobre zonificación de los terrenos afectados por el proyecto de obras de la marina y de la playa de Cabopino, dado que el autor de dicho levantamiento topográfico no ha comparecido a explicarlo por renuncia de la parte a la testifical.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA, de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso, la recurrente, hasta el límite de 2.000 euros por aplicación de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Irene Molinero Romero, en nombre y representación de ERC VII, S.L. contra la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de fecha 22 de septiembre de 2016 por la que se desestima el recurso de azada interpuesto contra la resolución sancionadora de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo en Málaga de fecha 25 de abril de 2016, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la recurrente, hasta el límite de 2.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la fecha de su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.